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第四十六条 对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑： （一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力； （二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利； （三）无其他子女，而另一方有其他子女； （四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。 【条文主旨】 本条是对人民法院在父母双方均要求直接抚养两周岁以上子女时，关于抚养子女优先条件的规定。 【条文理解】 一、条文演变情况 1993年出台的《离婚案件子女抚养问题的意见》第3条规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。 2001年《婚姻法》修改时并未吸收此条内容，仅规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”《民法典》第1084条第3款规定：“已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”本条规定吸收了《民法典》和《离婚案件子女抚养问题的意见》中的内容，在条文表述上进行了适当调整，将《离婚案件子女抚养问题的意见》中“两周岁以上”的表述修改为“已满两周岁的”，将“父方和母方均要求随其生活”修改为“父母均要求直接抚养”，条文表述更加明确、具体，与《民法典》中的表述保持一致。 二、可予优先考虑的具体情形分析 对于两周岁以上未成年子女的抚养，首先支持由父母双方协商达成抚养协议。《民法典》及本解释均支持父母双方在离婚时通过协议约定子女抚养权的归属。但若协商不成，父母均要求直接抚养，则由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况作出判决或裁定。本着对未成年子女利益最大化的考量，《民法典》中规定了“最有利于未成年子女的原则”，推动了未成年子女抚养的关注焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变为“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”。法院在对子女抚养权归属作出裁判时，不可避免地要涉及对父母双方具体情况的比较和综合考量，在一些特定情形下会优先考虑子女由某一方直接抚养。本条就是对抚养子女优先条件的具体规定，此种优先条件指的是父母本人的条件，只有父母本人具有这样的条件，才具有优先抚养权。 第一，已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力。鉴于孕育子女目前还是我国多数家庭的重要职能之一，绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子，享受天伦之乐。当夫妻双方有一方已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力，意味着结果是不可逆的，以后不能再孕育其他子女，将终身失去抚养子女的机会和乐趣。基于此，也有学者认为这一规定体现了对生育权的保护（生育权，是指公民依法通过两性自然或人工授精受孕、怀胎、分娩以及无性生殖的方法，繁衍养育后代的权利）。相较于仍有生育能力的另一方，丧失生育能力的一方对现有子女的依赖程度更为强烈。当然也有观点认为，这一规定是从“父母本位”出发，并非基于未成年人最大利益原则展开，其实质要素与未成年人最大利益的实现也并无实质关系。但从另一个角度来看，父母爱子女是本能，父母有义务为未成年人的健康成长作出合理的安排，丧失生育能力的父母正是由于不能再孕育其他子女，一般会尽可能地将全部的关爱、照顾和呵护给予现有子女，为子女健康成长提供有利的环境和条件，在其能力范围之内最大限度关爱、照顾、保护子女，在一定程度上也体现了对子女的合法权益的保护。 第二，子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利。这一规定旨在保障子女生活环境的稳定性，如果子女跟随一方生活已经成为一种习惯，并且对子女以后的成长没有不利影响的，应尽量保持其生活环境的稳定和连续，能够使未成年人在充满关爱的熟悉环境中健康成长，有助于保护未成年人的利益。这一优先条件包括两个要素：一是子女随其生活时间较长，究竟较长应指多长，应由司法人员具体掌握，一般可以掌握在3年以上。二是改变生活环境对子女健康成长明显不利。这种不利，应是明显不利，而不是一般不利。例如，子女已经接受了该方的生活环境，难以适应对方的生活环境；另一方生活状况、条件明显恶劣；该方当地的教育条件明显优于对方等。这两个因素同时具备的，该方享有优先抚养权。只具备其中一个因素的，不享有优先抚养权。 第三，无其他子女，而另一方有其他子女。这一规定主要是以父母双方是否有其他子女作为优先考虑的条件。一方无其他子女，而另一方有其他子女的，没有其他子女的一方有优先抚养权。其他子女，包括亲生子女、继子女、养子女。另一方有其他子女，包括有上述子女之一，例如，该方除争执抚养的子女外，另有一与前妻所生的子女。一方无其他子女，包括上述子女都没有，如果有一养子女，也不享有优先抚养权。有一种观点认为，有其他子女和无其他子女，要以子女是否在身边共同生活作为判断标准。事实上，对于有子女和无子女的解释，不应以此作为限制条件。对于无子女的一方，如果指没有在身边共同生活的子女，显然与司法解释的原义不符，应当指无任何其他子女。同样，另一方有子女，也是指在身边共同生活和不在身边共同生活的子女，都一并包括在内。因此，本项中的其他子女，无论是否与一方共同生活，均可成立优先抚养条件，并非单指已在身边共同生活的子女。本项优先抚养条件的内容，实际上是没有其他任何子女的一方，与有其他任何子女的一方相比，有优先抚养子女的权利。 当然，也有论者指出，据此规定，法院主要依据父母双方的具体情况判决子女由哪一方直接抚养，而未首先考虑未成年子女的利益，故仍体现了以“父母为本位”的思想。基于此，有论者主张确立子女在亲子关系中与父母平等的主体地位和权利意识，树立“子女本位”的立法思想，以子女最大利益作为指导离婚亲子关系的基本准则，并将其贯彻于婚姻法的整个体系、具体法律制度甚至是法律术语中，将“子女最大利益”置于“父母法律权利”之上，使子女的权利和利益真正成为父母的责任和义务，而不是父母在离婚之后争夺的标的或相互伤害的工具。需要指出的是，在《民法典》确立“最有利于未成年子女的原则”之后，尽管这一规定是从父母本身出发的，但应该被赋予新的内涵，其出发点不再是“谁有权担任直接抚养人”，而应当是“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”，相应地，应更加强调直接抚养人的责任，也即直接抚养人必须恪尽职守，履行职责，确保子女利益最大化，在直接抚养人能力范围之内最大限度获得抚养、照顾、教育和保护，使其生理、心理等方面都能达到最佳状态，保障子女在家庭生活中健康成长。 第四，子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。对子女生活有利的条件，包括生活条件、教育条件、居住条件以及父母一方的品行修养、知识层次、身体健康状况等。但是，仅仅具备子女随其生活对成长有利的这些条件，尚不足以享有优先抚养的权利，还必须同时具备另一方特定的不利条件，才构成本项优先抚养条件。具体而言，一方抚养条件对抚养子女有利，而另一方具备两种特定的不利因素之一的，对抚养子女有利的一方有优先抚养权。 一是患有久治不愈的传染疾病或其他严重疾病。久治不愈的传染病如肺结核、慢性肝炎等，子女若随其生活，容易染上这类疾病，影响子女的健康。但必须严格掌握条件，即“久治不愈”。其他严重疾病，是指癌症、瘫痪、精神病等不具有抚养子女的能力的疾病。二是有其他不利于子女身心健康的情形。从司法实践看，当父母一方具有家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，以及有赌博、吸毒等恶习的，对未成年子女健康成长明显不利。为此，2016年底，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》就明确规定，对离婚案件中发现一方有家暴行为或家暴历史的，一般不会考虑判其直接抚养子女。此外，《民法典》第1098条规定了“收养人无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”的限制性条件，如果收养人有性侵、虐待、遗弃未成年人等违法犯罪记录，无疑是不适合再收养未成年人的，其保护未成年子女权益的基本原则和精神也值得借鉴和参考：如果另一方有性侵、虐待、遗弃未成年人等违法犯罪记录，无疑是不利于子女健康成长的，子女不宜由其直接抚养。 【审判实践中应注意的问题】 1.离婚后，子女随哪一方生活，不仅直接关系子女的权益，也是离婚诉讼中争执较多且难以解决的焦点问题。离婚时处理子女抚养问题，必须从有利于子女身心健康的原则出发，把维护子女利益放在首位，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件，妥善解决。适用本条应遵循以下规则：当父母双方对抚养未成年子女发生争议时，法院应当进行调解，尽可能争取当事人以协议方式解决。在当事人双方自愿、合法的前提下，协商决定：未成年子女由父方抚养，或随母方生活，或者在有利于保护子女利益的前提下，由父母双方轮流抚养，对上述几种抚养方式的解决，法院都是可以准许的。法律充分尊重父母的意愿，在不影响子女成长的前提下可由父母协商；如双方因抚养问题发生争执，不能达成协议时，法院应以保护子女合法权益为前提，处理具体问题时应当考虑父母双方的思想品质、生活作风、文化素质、经济条件、家庭环境等因素，作出有利于子女身心健康的抚养权归属裁决。 对于父母双方均要求子女由其直接抚养的，判决时，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的。（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的。（3）一方无其他子女，而另一方有其他子女的。（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。需要指出的是，本条中的“优先考虑”并不是应当或必须，也并非只要出现这几种情形之一，直接抚养权就一定归属于某一方，仍然要结合其他情况综合考虑，坚持最有利于未成年子女的原则，以促进未成年子女健康成长，保障子女的合法权益为前提和出发点进行裁判。 2.认定抚养子女的优先条件需要作通盘考虑。例如，有一种观点认为，子女在离婚诉讼中实际随哪一方共同生活，子女就应判决归哪一方直接抚养。持这种观点的人认为，一是擅自改变子女的生长环境会对子女造成不利的影响，二是若判归不实际控制子女的一方进行抚养，会造成执行上的困难。实践中，持这种观点的人不在少数，甚至存在法院出于减少执行上困难的考虑，而将子女判归实际控制的一方抚养的情形。此种观点是不恰当的。本条规定包含两个适用条件：一是子女随其生活时间较长；二是改变生活环境会产生明显不利。以“明显不利”作为强调，而此处的“明显不利”的事实，根据我国证据规则应由主张一方进行举证。若忽视这两个适用条件，而直接认定改变生活环境会对子女的成长不利，从而判归子女归控制方直接抚养是没有法律依据的。从社会效果上来看，若法院将子女随其共同生活作为单一的判决标准，可能会向社会发出一个误导的信号，让人们错误地认为，把子女“抢到手”或者“藏起来”满足随其共同生活条件就能获得子女的抚养权。父母离婚，受伤害最大的是子女，法院认定抚养子女的优先条件时仍要结合父母双方的具体条件进行通盘考虑，避免产生父母在离婚时藏匿、争夺子女的情形。
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发表于 2022-10-4 16:58:28