第四百条

第四百条

设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量等情况；

（四）担保的范围。

【条文主旨】

本条是关于抵押合同的形式和内容的规定。

【条文理解】

一、抵押合同及其形式

抵押合同是抵押人与抵押权人之间签订的旨在设立抵押权的合同。准确理解抵押合同，应当把握如下几点：

第一，抵押合同是设立抵押权的原因。在动产抵押中，登记仅是抵押权设立的对抗要件，抵押合同有效成立，抵押权就设立，只是未经登记不能对抗善意第三人而已。不动产抵押中，登记是抵押权设立的生效要件，未经登记，抵押合同有效，但不发生抵押权设立的效果。

第二，抵押合同为单务合同、诺成合同、要式合同、从合同。在抵押合同中，仅抵押人负有主给付义务，故为单务合同。抵押合同经意思表示一致即成立，不以抵押物的交付为特别成立要件，故为诺成合同。抵押财产的价值通常较高，且抵押合同为单务合同，为使当事人谨慎从事担保行为，法律要求抵押合同必须采用书面形式，故为要式合同。此外，登记机关在办理抵押登记时要求当事人提交书面的抵押合同，且登记簿记载事项往往也源于抵押合同的约定，故从操作层面看，抵押合同也只能采用书面形式。较之于主合同，抵押合同属于从合同，在成立、内容、处分以及消灭上均与主合同同命运。抵押合同既可能是有偿合同，也可能是无偿合同，这取决于当事人的约定。

二、抵押合同的内容

学理上通常将合同条款分为要素、常素和偶素三类。要素又称必备条款，是某一类合同不可或缺的条款，如在买卖合同中，标的物与价款就是不可或缺的条款。要素只能通过当事人的意思表示来确定，不能够通过其他合同条款、交易习惯或者《民法典》的规定来补正。要素的欠缺意味着当事人未就合同必备条款达成一致，其结果是导致合同不成立。常素是某一类合同通常具备的条款，在有名合同中，当事人未对常素作出约定的，往往可以通过《民法典》的有关规定来补正。偶素是当事人出于特定交易目的的考虑而作出的特别约定，既可以是对常素的排除，也可以是对交易作出的特别约定。对抵押合同来说，抵押财产以及被担保的主债权种类属于要素。因此，《担保法司法解释》第56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”而主债务履行期限以及担保范围则属于常素，抵押合同缺乏具体规定的，当事人可以根据《民法典》的相关规定补正其内容。鉴于这几个条款是抵押合同最为重要的条款，本条对其作出了倡导性规定，提示当事人对其作出明确约定。

（一）被担保债权

设立抵押权的目的就是为了担保主债权的实现，因此，被担保的主债权的种类是抵押合同的必备条款。根据《民法典》第387条之规定，被担保的主债权主要是各类合同债权，包括《民法典》规定的各种有名合同以及无名合同、混合合同。在同一债务人与债权人之间存在多种合同关系的情况下，如果主债权种类不特定，当事人设立抵押权的目的就不能实现。因此，主债权种类是抵押合同的必备条款。值得探讨的是，除了合同之债外，不当得利、无因管理甚至侵权之债能否成为被担保的债权？我们认为，此类债权并非主动债权，就其产生而言，一般不存在担保问题。如在合同无效情况下，尽管可能存在不当得利返还问题，根据抵押合同的从属性，主合同无效导致抵押合同无效，抵押权的设立就丧失了依据，因而为担保合同履行而设立的抵押权不能作为不当得利返还之债的担保。当事人在主合同无效情况下，专门就返还问题达成清理结算协议，并约定既有的抵押继续有效的，此时被担保的主债权是清理结算协议确定的债权，而非不当得利返还之债，本质上仍然属于合同债权的范畴。同理，侵权之债产生后，当事人也可以通过协议方式确定侵权之债的范围以及履行方式，并为其设定担保。此时，担保的主债权仍然是协议确定的债权，而非侵权责任本身。就此而言，担保的主债权仍然是合同债权，而非不当得利、侵权之债或者无因管理之债。

关于被担保的主债权数额。当事人对主债权数额约定不明确，能够根据《民法典》第511条第2项有关“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”之规定确定的，不影响担保合同的成立。但某一标的物没有市场价格，或者不能通过相关规则补正的，主债权数额不明会导致主合同不成立，从而导致抵押合同不成立。就此而言，主债权数额尽管并不必然是抵押合同的必备条款，但仍然是非常重要的条款。

（二）主债务履行期限

抵押权作为一种担保物权，一旦主债务人在债务履行期限届满后仍不履行债务，抵押权人就可实现抵押权。可见，主债务履行期限长短直接关涉抵押人的利益，因此，本条提示当事人尽量约定主债务履行期限，或者提示当事人在确定是否提供抵押时考察主债务履行期限的约定是否合理，从而作出合理判断。当然，如果抵押合同对此没有明确，则法院也可以根据《民法典》规定的相关解释规则予以补正。就此而言，履行期限固然重要，但并非抵押合同的必备条款。

（三）抵押财产

《物权法》第185条第3项规定，抵押合同要载明抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，本条将对应表述简化为“抵押财产的名称、数量等情况”，这是否意味着《民法典》允许对抵押财产进行概括描述？之所以讨论这一问题，是因为世界银行对各经济体的营商环境进行评估，其中的“获得信贷”指标要求允许对抵押财产进行概括性描述。《民法典》的修改是否意味着满足了世界银行营商环境评估的要求？对此，不可一概而论。

不动产抵押实行登记生效主义，登记具有公示公信力，所以对不动产的描述要具体明确。根据《不动产登记暂行条例》第8条之规定，不动产登记簿除了要记载不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况外，还要记载不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属变化，以及涉及不动产权利限制、提示的事项。可见，在不动产登记中，登记机关要对登记财产进行较为严格的审查，对当事人申请登记文件的要求自然也较高，不允许对抵押财产进行概括性描述。

但动产则不同，动产抵押实行登记对抗主义，登记的意义仅在于提醒债权人注意相应标的物上可能存在担保负担，以使第三人及时评估交易风险、尽早采取防范措施。基于登记对抗的法理，动产抵押往往实行声明登记制，其对担保财产的描述要求很低。在我国现行动产登记实践中，应收账款质押登记和动产抵押登记系统均采声明登记制。在此种登记制度下，应当允许当事人对担保财产进行概括性描述，即只需在协议中以可以合理识别的方式描述担保财产即可。至于描述到何种程度算合理，需要进行个案判断。一般来说，至少需要记载抵押财产的名称、数量。

（四）担保范围

所谓担保范围，即被担保的主债权的范围。根据《民法典》第389条的规定，首先看当事人有无约定；当事人没有约定或者约定不明的，担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等附属债权。

【审判实践中应注意的问题】

合同约定的担保物权的担保范围与登记簿记载不一致时，应以何者为准

之所以会出现合同约定的担保范围与登记簿记载的担保范围不一致的情形，是因为除个别省份不动产登记机构提供的不动产登记簿上设有“担保范围”栏目，从而登记簿的记载与合同约定内容一致外，多数省份不动产登记机构提供的不动产登记簿上仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且规定只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，从而出现了合同约定与登记簿记载不一致的情形。可见，问题出在不动产登记的栏目设置上，而不在当事人本身。

当合同约定的担保范围与登记簿记载不一致时，应以何者作为确定担保范围的依据，存在不同观点。一种观点认为，《民法典》第216条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”登记作为一种公示方法，不论是作为不动产担保物权变动的成立要件，还是作为浮动抵押等动产担保物权变动的对抗要件，均具有对抗当事人约定的效力。因此，在当事人的约定与登记簿记载不一致的情况下，从优先保护相对人的合理信赖出发，应当以登记簿的记载为准。《担保法司法解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”体现的就是这一原理。另一种观点则认为，《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”据此，在登记簿记载与合同约定不一致的情况下，应当以合同约定为准。而且当前大多数地方的不动产登记簿只登记被担保主债权数额（最高债权数额），如果以登记为准，对债权人不公。

纯粹从理论上说，我们倾向于第一种观点。《民法典》第389条关于担保范围的规定，其规范意旨在于：担保范围原则上及于全部债权，但当事人可通过约定对其范围进行限缩。可见，该条仅着眼于抵押人与抵押权人的内部关系，并不包含合同约定与登记簿记载不一致时以合同约定为准的意思。登记作为公示方法具有公信效力，如果后顺位抵押权人主张其系基于登记簿记载而设定抵押权的，法律应当保护此种信赖。就此而言，当合同约定与登记簿记载不一致时，以登记簿记载作为确定前顺位抵押权人的担保范围，更符合物权的公示公信原则，也与《民法典》第216条的规定相一致。但考虑到之所以会出现合同约定与登记簿记载不一致的情况，责任不在当事人，而在于登记簿的设置没有完全与《民法典》的规定相一致。在此情况下，让无辜的债权人承担因此导致的损失对其不公。基于现实考量，《民商审判会议纪要》采取了以合同约定为准的处理办法。当然该规则一旦确立，对所有债权人都是公平的，后顺位债权人在设立抵押权时，就不能仅仅去看登记簿，可能还要看当事人的合同约定。后顺位抵押权人在登记簿上记载的尽管也是主债权，但其范围同样及于利息、违约金等附属债权。相比更后顺位的抵押权人而言，对其的保护也是周全的。

当然，该问题的最终解决，还有赖于不动产登记栏目设计的完善，如将“权利价值”改为“担保范围”，或者在“附记”中将合同作为附件并允许相关当事人查阅。有条件的地方，也可以通过司法建议等形式，建议不动产登记主管部门完善登记簿设置，促使合同约定与登记簿记载相一致。如此，前述问题就可迎刃而解了。