第三百九十五条

第三百九十五条

债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【条文主旨】

本条是关于抵押财产范围的规定。

【条文理解】

一、抵押财产的特征

抵押权要通过折价、拍卖或者变卖等方式来实现，这就要求抵押财产需要具备以下特征：

第一，抵押人须对该财产享有处分权。抵押人以不属于自己的财产设定抵押的，构成无权处分，除非构成善意取得，否则不能设立抵押权。处分权受限制的财产，如依法被查封、扣押、监管的财产；处分权不明的财产，如所有权、使用权不明或者有争议的财产，均不能设定抵押权。

第二，具有可流通性。土地所有权、公益设施以及宅基地、自留山、自留地等集体所有土地的使用权等财产，之所以不能作为抵押权的客体，就是因为其不具有可流通性。同理，禁止流通物因其不具有流通性，也不能成为抵押权的客体。限制流通物，尽管其流通受限，但毕竟具有可流通性，因此可以成为抵押权的客体，只是在实现时要归特定主体所有。

第三，具有独立性。不具有独立性的权利，如抵押权本身不能成为抵押权的标的。地役权也不得单独抵押，必须要与土地经营权、建设用地使用权等一并抵押。

第四，具有开放性。在抵押权客体问题上，民法典秉持“法无禁止皆可为”原则，只要法律、行政法规没有禁止抵押的其他财产，都可以作为抵押财产。随着经济社会的不断发展，各种新型权利不断产生，将会有越来越多的财产能够作为抵押权的客体，这与权利质押客体的封闭性形成鲜明对比。

二、可以抵押的财产

关于抵押财产的范围，《民法典》从正反两个方面进行了规定：本条从正面规定哪些财产可以抵押，而第399条则从反面规定哪些财产不得抵押。可以抵押的财产主要包括不动产、动产以及不动产权利三大类，现分述如下：

（一）不动产

1.建筑物

在我国，土地本身不能成为抵押财产，能够作为抵押财产的不动产主要是地上附着物，包括建筑物和其他的土地附着物两种类型，建筑物是抵押财产的主要形态。建筑物不仅包括用于居住的房屋，还包括其他非用于居住的建筑物，如桥梁、地窖、水塔、涵洞、水道、索道、砖瓦窑、烟囱、游泳池、纪念碑、单体立柱广告牌等人工构筑物。随着人类改造自然能力的增强，我们还可以在海上建造各种建筑物，码头、海上栈桥、固定灯塔、跨海大桥、海底隧道等均属于建筑物的范畴。

2.在建工程

一般来说，作为抵押财产的建筑物指的是经合法建造并已经取得所有权的建筑物，违法建筑或者尚未取得所有权的建筑，不能成为抵押权的标的。但为充分发挥建筑物的融资功能，我国法律允许以正在建造的建筑物作为抵押财产，构成抵押物特定性的例外。正在建造的建筑物即在建工程抵押，是民事主体为了取得继续建造建筑物所需的资金，以依法正在建造的建筑物，如房地产企业以其正在建造的商品房、企业以其正在建造的厂房等作为抵押财产设定抵押。在建工程一经建造完毕，建设单位基于合法建造原始取得所有权，因而如果能如期完工，尚可将其视为建筑物的向前延伸。当在建工程是房地产时，在建工程抵押与预购商品房抵押有着密切关系。预购商品房的买受人，如不能一次性付款的，往往在交纳一定的首付款后向银行贷款，并将预购商品房抵押给银行，作为归还银行贷款的担保。在商品房预售场合，在房屋过户登记前，买受人享有的仅是请求开发商交付房屋的债权。故预购商品房抵押中，抵押财产并非正在建造的商品房，而是买受人对开发商享有的请求交付房屋的债权。预购商品房抵押，其登记属于预告登记，而在建工程抵押办理的则是本登记。

3.其他附着物

建筑物以外的其他附着物，主要是指尚未与土地分离的林木、农作物等作物。这些林木往往是土地使用权人栽种的，因为如果不是人工栽种的林木，因其或者属于森林资源，或者作为国家或集体土地的附着物而归国家或者集体所有，一般不能设定抵押。这些附着物一旦与土地分离，就成为独立的物，不再属于附着物，从而成为动产抵押权的客体。

（二）动产

动产作为抵押财产时，奉行登记对抗主义模式，这构成动产物权变动以交付作为公示方法的法定例外情形。实践中，能够作为抵押财产的动产主要包括如下情形：一是交通工具。主要包括船舶、航空器、机动车。交通工具的价值往往较大，又有相应的主管部门进行登记，其登记不仅是物权变动的公示方法，而且具有很强的公法上的效力。二是正在建造的船舶、航空器。交通工具中，船舶、航空器的价值尤其巨大，为充分发挥融资功能，我国法律认可其也可以作为抵押财产。三是生产设备、原材料、半成品、产品等浮动抵押物。根据《民法典》第396条的规定，能够设定浮动抵押的主体只能是企业、个体工商户以及农业生产经营者。作为浮动抵押客体的财产，不仅包括现有的生产设备、原材料、半成品、产品，还包括将来可能有的生产设备、原材料、半成品、产品。于是就产生究竟应以浮动抵押设立时的财产为准，还是以抵押财产确定时的财产为准来认定浮动抵押的对抗效力问题，这恰是英国式浮动抵押和美国式浮动抵押的区别之所在。对浮动抵押的效力问题，后文还将详述，此处不赘。

（三）不动产权利

物权包括所有权、担保物权和用益物权，抵押权本身不能作为抵押权的客体，动产上不能设立用益物权，所以能够作为抵押权客体的权利，主要是不动产权利中的用益物权。但并非所有用益物权均可作为抵押财产，因此，还应作具体分析。至于其他权利，如股权、知识产权、证券性权利乃至应收账款等金钱债权，则只能作为权利质押的客体，而非抵押权的客体。

1.土地承包经营权

随着农村土地“三权分置”改革的推进及落地，土地承包经营权中的土地承包权和土地经营权相对分离，其中土地承包权相对固定，但土地经营权可以自由转让，从而使得《民法典》与《物权法》的规定相比，呈现出如下特点：

第一，抵押权利从土地承包经营权缩减至土地经营权。根据《农村土地承包法》第36条之规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。该法第47条规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保。可见，土地承包权尽管不能流转，但其中的经营权可以自由流转，其中当然也包括可以自由设定抵押。

第二，抵押财产的范围从“四荒”用地扩及所有的农村土地。此前，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权才能够作为抵押财产，其他土地承包经营权不能作为抵押财产。但在土地经营权可以自由流转的情况下，作为抵押财产范围的农地，不再限于“四荒”用地，而是扩及所有的农地了。当然，对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”用地，其设定抵押的条件与《物权法》的表述也略有区别，应予注意。根据《民法典》第342条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权，增加了“依法登记取得权属证书”的表述。

第三，抵押人的范围从承包方扩及土地经营权的受让人。《农村土地承包法》第47条规定，受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。

2.建设用地使用权

建设用地包括国有建设用地和集体建设用地。关于集体建设用地能否抵押的问题，将在后文再述，此处主要分析国有建设用地能否抵押的问题。原始取得国有建设用地使用权包括出让和划拨两种方式，其中出让又包括以招拍挂等竞争性方式出让和协议出让两种。通过出让方式取得的国有土地使用权后，建设用地使用权人可以通过转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式进行处分，当然可以作为抵押财产。值得探讨的是通过划拨方式取得的国有土地使用权能否设定抵押。从《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条之规定看，其上没有房地产等附着物的划拨国有土地使用权，不能单独设定抵押；其上有附着物的划拨国有土地使用权，只有先转为出让土地使用权后，即依照相关规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金后才能设定抵押。反之，在未签订土地使用权出让合同并补交土地使用权出让金的情况下，划拨土地使用权是不能设定抵押的。但《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”据此，划拨的土地使用权无须先转为出让土地使用权，也可以直接设定抵押，只是在抵押权实现时将所得价款优先用于缴纳应缴纳的土地使用权出让金。总之，划拨土地使用权不能单独设定抵押，但其上有附着物的可以设定抵押，但抵押权实现时应将所得价款优先用于缴纳应缴的出让金。

3.海域使用权

2001年公布的《海域使用管理法》用专门一章规定了海域使用权。《物权法》《民法典》均在用益物权的“一般规定”中规定，依法取得的海域使用权受法律保护。本条更是专门规定，海域使用权可以作为抵押财产。从立法上看，海域使用权作为一种独立的用益物权，其地位是毋庸置疑的。但海域使用权并非单一的物权类型，而是一系列物权的总称。从《海域使用管理法》第25条的规定看，根据用途的不同，海域使用权包括养殖用海权、拆船用海权、旅游用海权、娱乐用海权、盐业用海权、矿业用海权（探矿用海权、采矿用海权）、公益事业用海权（如海底电缆用海权、海底管线用海权）、建设工程用海权（如修建港口、船厂）。从该规定看，海域使用权确实可为现行的用益物权或者准物权如土地承包经营权、建设用地使用权以及养殖权、捕捞权、矿业权等涵盖，从学理上看确实并无将其作为一种用益物权专门规定的必要。但从管理的角度看，将海域交由一个部门统一管理，统筹各种用途，有利于实现海域的集约化利用。就此而言，专设海域使用权有其必要性。

4.准物权

《民法典》第329条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”该条规定的矿业权（探矿权、采矿权）、取水权、渔业权（养殖权、捕捞权）等权利，一般将其归于准物权的范畴。所谓准物权，就是既具有物权的属性，但又与典型物权不同的一类权利。这些权利客体不完全特定，权利构成具有复合性，权利取得往往基于行政许可，而且在物权效力如排他性、追及力等方面也与典型物权有所不同。但这些权利实行法定主义，大多来源于法律的明确规定，且具有支配力、对抗力，能够通过物权请求权进行保护，因而仍然可将其归入物权的范畴。

（1）关于矿业权。1986年公布的《矿产资源法》第3条第4款规定：“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押。”但2009年修正后的《矿产资源法》第6条第1款规定，探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人；已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。据此，矿业权在满足一定条件的情况下是可以转让的。既然允许转让，当然也就允许设定抵押，只是需要履行报批手续。

（2）关于取水权。《取水许可和水资源费征收管理条例》第27条规定，依法获得取水权的单位或者个人，在取水许可的有效期和取水限额内，经原审批机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源，并到原审批机关办理取水权变更手续。可见，取水权在一定条件也是允许转让的。既然允许转让，自然也允许抵押。当然，转让与抵押同样需要履行报批手续。

（3）关于养殖权。《渔业法》未明文规定养殖权能否转让，实践中因养殖权人承包的水面（含滩涂）转让、养殖权人转换职业、养殖权人丧失从事养殖业的能力等原因需要转让养殖权的，法律并无禁止的必要。有鉴于此，农业部《水域滩涂养殖发证登记办法》第9条规定：“依法转让国家所有水域、滩涂的养殖权的，应当持原养殖证，依照本章规定重新办理发证登记。”第13条第1款规定：“农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用的水域、滩涂，以家庭承包方式用于养殖生产，在承包期内采取转包、出租、入股方式流转水域滩涂养殖权的，不需要重新办理发证登记。”既然允许养殖权转让，同理也应当允许设定抵押。

（4）关于捕捞权。捕捞权也属于渔业权的范畴。《渔业法》第23条第3款规定：“捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造。”该条究竟是禁止转让捕捞证还是禁止转让捕捞权，存在不同理解。我们认为，从解释论看，似应将其理解为禁止转让、出租捕捞权，否则，纯粹地禁止捕捞许可证不得买卖、出租并无实质意义。但捕捞权作为一种财产权，并无特别限制的必要。且从比较法的角度看，捕捞配额具有可转让性也是国际通例。因此，从立法看，不无进一步探讨的余地。

三、共同抵押

本条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”从我国实际情况看，本款主要是有关共同抵押的规定。所谓共同抵押，是指为担保同一个债权而在数项抵押财产上设定的抵押，即数个抵押权担保同一个债权。数个抵押，从抵押人的角度看，既可以是债务人以数项财产设定的抵押，也可以是债务人与第三人以各自的财产设定抵押；从抵押财产的角度看，可以是数个不动产、动产或者不动产权利；从抵押权性质的角度看，可以是一般抵押权、最高额抵押或者浮动抵押。关于共同抵押性质上是一个抵押还是数个抵押，存在不同认识。一般认为，共同抵押是数个抵押，从而使其区别于财团抵押。