第三百九十二条

第三百九十二条

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

【条文主旨】

本条是关于混合担保中担保物权实现规则的规定。

【条文理解】

混合担保，指的是在同一个债权债务关系中，既有物的担保，又有人的担保的情形。物的担保是指以特定的物担保债权的实现，包括抵押权、质权和留置权；人的担保是指以人的信誉担保债权的实现，即保证。在实践中，为了担保债权的实现，当事人在同一个债上设立了多个主体提供的多个担保是普遍现象。在一个债上，可能既有债务人自己提供的物保，也有第三人提供的物保，还有第三人提供的保证担保。因此，混合担保涉及多方当事人和多种担保方式，使得担保关系进一步复杂化。特别是在实现担保物权时，关于如何处理物的担保与人的担保的关系问题，理论上有不同看法。

第一种观点为物的担保责任绝对优先说，也称保证人绝对优待主义。该观点认为，债权人应当首先向提供物保的担保人主张实现债权，只有就物的担保不能完全受偿时，才能转而请求保证人承担保证责任。该观点的理由在于，物的担保可以直接支配特定担保财产，相比于请求保证人承担保证责任，物的担保对于债权的实现更为直接有效。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这一规定即该观点的体现。

第二种观点为物的担保责任相对优先说，也称保证人相对优待主义。该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，而保证人在承担保证责任之后可以向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任亦相应消灭。但如果债权人就物的担保实现了债权，物上担保人则不能向保证人追偿。该观点的理由在于，物上担保人承担的是以特定物的价值为限的有限责任，而保证人则是以其全部财产对债务负担无限责任。该观点在《德国民法典》《法国民法典》以及我国台湾地区“民法”中均有体现。

第三种观点为物的担保责任和人的担保责任平等说，也称平等主义。该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《担保法司法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这一规定即该观点的体现。

对此，本条对物的担保与人的担保的关系进行了规定，基本采取的是“物的担保责任与人的担保责任平等说”的立场，明确规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”具体可以分以下三种情形进行阐述：

1.如有约定，债权人应当按照约定实现债权。鉴于混合担保中如何确定担保人承担责任并不会对社会公共利益产生影响，属于意思自治的范畴，因此应当允许当事人自行约定担保责任的承担问题。此处的约定，指的是债务人和所有担保人之间的约定，如果债权人仅与个别保证人或物上保证人作出约定，损害其他担保人的顺序利益的，则该约定对其他担保人无效。关于约定的内容，从本条规定的重心来看，约定的内容主要为物的担保与人的担保的担保责任的承担顺序。当然，如果当事人之间约定了担保责任的份额或范围，也属于当事人意思自治的范畴，自当有效。

2.没有约定或约定不明，债权人应首先就债务人提供的物保实现债权。在混合担保中，如果债务人自己为债权人提供了物的担保，则债权人应当首先就债务人提供的物的担保实现债权。但这不是“保证人绝对优待主义”的体现，而是出于公平和成本的选择。如果在债务人自己提供了物保的情形下，债权人转而要求保证人或者其他物上担保人承担担保责任，这对于保证人和其他物上担保人而言是不公平的。而且，如果债权人首先要求保证人或者其他物上担保人承担担保责任，后续债务人也面临着担保人的追偿，这样便增加了成本。如果债权人没有先行就债务人的物的担保实现债权，保证人和提供物保的第三人享有抗辩权。

3.没有约定或约定不明，债权人可选择就保证或者第三人提供的物保实现债权。在混合担保中，如果当事人之间没有约定或约定不明，而且债务人自己也没有提供物的担保，则债权人可以自行选择就保证或者第三人提供的物保实现债权。此规定体现的是“物的担保责任与人的担保责任平等说”的立场，保证人和物保人的地位平等，同时法律赋予债权人以选择权，目的在于让债权人可以选择最有利于实现债权的方式，体现了担保制度保障债权实现的核心要义。

本条最后规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”无论是保证人还是物上保证人承担了担保责任，债务人始终是最终的责任承担者，因此，提供担保的第三人承担担保责任后毫无疑问可以向债务人追偿。

【审判实践中应注意的问题】

在审判实践中，本条的适用应当注意混合担保中担保人之间是否享有追偿权的问题。

本条的最后虽然规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但是关于混合担保中担保人之间是否可以互相追偿的问题则没有明确规定。有人认为这是法律漏洞，也有人认为法律没有规定实际上是对担保人之间互相追偿的否定。此问题在审判实践中经常出现争议，因此有必要加深对此问题的认识。全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》一书对担保人之间是否享有追偿权的问题持否定看法，其理由有四：第一，除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，如果各担保人之间可以相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。第二，程序上费时费力、不经济，因为担保人之间互相追偿后仍需向债务人追偿。第三，履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现，因为除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时，都明白自己面临的风险。即在承担担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有能力偿还，自己则会受到损失。第四，向其他担保人追偿可操作性很差，因为确定追偿的份额是很难的，特别是在保证与担保物权并存的情况下。与此相对，对该问题持肯定看法的则认为担保人之间享有追偿权，其理由在于：首先，允许担保人之间互相追偿符合公平的要求，如果混合担保中存在个别担保人承担全部担保责任，而其他担保人不承担任何担保责任，这对于承担了全部担保责任的担保人而言是不公平的；其次，允许担保人之间互相追偿可以防范道德风险，根据本条的规定，在没有约定的情况下，债权人可以选择就保证还是第三人提供的物保实现债权，如果担保人之间不能互相追偿，则可能出现个别担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象。在新近的关于此问题的研究中，学者们依然存在截然相反的观点。

关于此问题，《民商审判会议纪要》第56条规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于‘担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”由此我们可以看出，之所以该问题在理论和实务中存在较大争议，源于《担保法司法解释》第38条与《物权法》第176条规定的不同。《民法典》施行后，关于担保人之间是否可以互相追偿的问题则应当以本条的规定为准，本条除把《物权法》第176条规定中的“要求”改为“请求”外，与《物权法》的规定一致。因此，从立法沿革以及上述立法机关在该问题上的观点来看，当前混合担保中担保人之间是不可以互相追偿的。另外值得注意的是，如果多个担保人在缔约时就知道要为同一个债务提供担保，并明确约定担保人之间可以相互求偿，鉴于此种约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，当事人据此可以相互求偿。