第三百五十七条

第三百五十七条

建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

【条文主旨】

本两条是关于建设用地使用权与建筑物、构筑物及其附属设施应一并处分的规定。

【条文理解】

房屋等建筑物、构筑物及其附属设施均属于地上定着物，与土地有着极为密切的关系，从自然属性上讲，房屋等建筑物是不可脱离土地而存在的，但在法律属性上，关于两者的关系如何界定，亦即是否可将其作为相互独立的两项不动产来认识，在国外立法例上有结合主义和分离主义两种模式。我国实行土地的社会主义公有制，这决定了不可能采取土地所有权吸附地上建筑物的结合主义，为了赋予相关组织和个人在公有土地上建造建筑物等权利，在制度设计上将土地所有权的部分权能分离出来设立建设用地使用权。因此，从我国创设建设用地使用权制度的初衷和目的来看，即是将其作为相关组织和个人建造及保有建筑物所有权的权源基础。这也决定了建设用地使用权与建筑物等所有权应该实行归属一体和一并处分的规则。其中前者于本法第352条规定，后者则在本两条中规定。可以说，前者通过对建筑物所有权的初始界定，保证了建筑物所有权发生之初即归属于建设用地使用权人，这种权属的一致性为建设用地使用权与建筑物等所有权的一并处分奠定了基础，而本两条中规定的“房随地走”“地随房走”规则又反过来强化了“房地一体”的正当性与可行性。两者在规范目的及功能上也是一致的，即一方面系为防止房地权利互相冲突和妨碍，避免出现建筑物无所依归的局面，以实现地尽其利，房尽其用；另一方面也有利于实现房地关系的简化明确，从而达到鼓励交易，保护交易安全并尽量减少房地分离纠纷的目的。适用本条应注意以下几点：

一、关于房地一并处分的方式

本两条规定了建设用地使用权或建筑物等转让、互换、出资或者赠与四种情况下，两类权利应作为一个整体发生主体变更的法律效果。从文字表述看，两条规定中都没有使用“等”字，似乎表明采取封闭式列举的方式加以规定，但实际上，除了上述流转方式外，还应当包括其他合法的情形。至于租赁，因不移转房屋的所有权，因此不属于房地流转的范围。此外，本两条虽然确立了处分建设用地使用权时，附着于该土地上的建筑物、构筑物及附属设施一并处分，反之亦然的法律原则，但并没有限定二者的处分形式必须一致。比如，建设用地使用权转让时，权利人可以将地上房屋所有权一并转让给新的建设用地使用权人，也可以赠与给新的建设用地使用权人，法律对此并没有具体限定。关于“房地一体”抵押的规则，则在《民法典》担保物权分编中有具体规定。

二、关于房地一并处分的范围

对建设用地使用权和建筑物、构筑物及其附属设施一并处分的范围问题，应根据二者在自然属性和法律权利的关联性以及正当使用的需要来确定。具体而言，在建设用地使用权转让、互换、出资或赠与时，应一并处分的是附着于该建设用地使用权客体范围内的，与该建设用地使用权不可分离的建筑物、构筑物及其附属设施；同样，在地上建筑物、构筑物及附属设施所有权转让、互换、出资或赠与时，一并处分的建设用地使用权的范围，应以建筑物、构筑物及附属设施占用土地范围内，以正当使用该建筑物、构筑物及附属设施所必需的土地范围为限。此外，第357条中所指的附属设施占用范围内的建设用地使用权有可能是一宗单独的建设用地使用权，也有可能是共同享有的建设用地使用权中的份额，特别是在建筑物区分所有的情况下。转让占用范围内的建设用地使用权不可能也不应该导致对业主共同享有的建设用地使用权的分割。在这种情况下，除了本条外，还要依据业主的建筑物区分所有权的有关规定，才能全面确定当事人的权利义务。《城镇国有土地出让转让暂行条例》第24条第2款规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”，根据本条但书条款，在转让附着物时，如果是将其作为动产，换言之是转让建造这些附着物所需的物料或者将之整体移动转让时，买受人的目的并不在于对附着物的占有和使用，而是将其拆除使用物料或者移动到其他地块上，自然无本条适用。

三、关于房地一体登记

建设用地使用权与建筑物等所有权均属于不动产物权，原则上应以登记作为物权变动的生效要件。但在分散登记时期，因房地登记系在两个不同的机构办理，当事人转让房屋所有权时，仅在房产管理部门办理了变更（转移）登记，但未在土地管理部门办理变更登记，此时便发生了房地登记主体不一致的情形。这种情况下仍应遵循房地一并处分的原则，在房屋所有权变更登记完成时，房屋所有权发生移转，建设用地使用权亦应随之移转给房屋的受让人。就建设用地使用权而言，则发生登记权利人与事实权利人不一致的情形，属于登记要件主义的例外，即本法第209条中“但是法律另有规定的除外”的情形。当然，这种登记权利与事实权利不一致的状态并非常态，也会给房地产交易秩序造成混乱，给交易安全带来妨害，需要尽快由双方办理建设用地使用权的变更登记，或者由事实权利人办理更正登记。可见，分散登记与房地一并处分原则存在内在的不可调和的矛盾，本法规定的房地权属一致与一并处分也对统一登记提出了客观需求。而分散登记转向统一登记的改革，为本条实施和适用奠定了良好基础，本两条与本法第210条规定的不动产统一登记制度在体系上保持了融会贯通。在统一登记制下，建设用地使用权与建筑物所有权的登记部门已经合二为一，权利人可一并申请建设用地使用权及建筑物所有权登记。《不动产登记操作规范（试行）》第9.3.1即规定，已经登记的国有建设用地使用权及房屋所有权，因下列情形导致权属发生转移的，当事人可以申请转移登记。国有建设用地使用权转移的，其范围内的房屋所有权一并转移；房屋所有权转移，其范围内的国有建设用地使用权一并转移。在建筑物区分所有的情况下，《不动产登记暂行条例实施细则》第36条规定：办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让。这就实现了房地一并处分的实体法规则与房地统一登记的程序法规则在法律体系上的一致性。

四、关于房地一并抵押

本两条虽未涉及建设用地使用权或建筑物等抵押时，是否也适用一并处分的规则，但在本法担保物权一章及其他法律法规中均有明确具体的规定。本法第397条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第398条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《城市房地产管理法》第32条规定，房地产转让、抵押时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。可见，房地一体抵押系基本规则，且即使当事人之间仅约定抵押房屋的，其占用范围内建设用地使用权视为一并抵押，反之亦然，这是基于法律规定而非当事人意思设定的抵押。对此，《民商审判会议纪要》予以进一步明确，即仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。这同样是在严格遵循“房地一体”规则基础上确定的规则。此外，需要注意的是，根据本法第417条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，可视为一并抵押的例外。但为保证房地一致，该条还规定该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【审判实践中应注意的问题】

1.关于房地一并处分的规范性质和效力。本两条规定的房地产转让、互换、出资或者赠与时，地上建筑物所有权或建筑物所占用范围内的建设用地使用权一并处分的规定，是属于倡导性法律条款还是强制性法律条款，存在不同认识。司法实践中有观点认为，“房随地走，地随房走”的统一原则是我国法律规定处理房地关系的规则，但该规则只是立法规定的倡导性规定，并非法律的禁止性规定，若房产受让人同时为土地的权利人的，可以请求将土地使用权变更至其名下，但双方也可特别约定转让人保留建设用地使用权而只转让房屋所有权，并对建设用地使用权可再单独进行出租等。另外，在房地抵押关系中，权利人可将建设用地使用权与房屋所有权分别抵押，抵押合同均为有效，但在实现时应当一体转让，并根据评估价值的不同，分别实现债权人的抵押权。对此，我们认为，由于物权法定不仅体现在物权种类的法定，还包括权利义务内容的法定。且从不动产的自然属性考虑，赋予建设用地使用权和地上建筑物等一并处分的规定以强制性效力，更利于物权关系的简单明确，减少纠纷的发生。尤其是在目前已建立了不动产统一登记制度，则完全可以避免建设用地使用权和房屋等不动产所有权登记主体不一致的情形。且即使当事人约定在建设用地使用权处分时，地上房屋等不动产所有权不一并处分，在实践中也没有办法具体执行。在审判实践中，对建设用地使用权或地上建筑物等转让、互换、赠与或出资，双方当事人在合同中约定分别处分的，应根据具体情况处理。比如，建设用地使用权转让时，转让人愿意拆除地上建筑物后转让的，系自愿行为，不应干涉。如果当事人在建设用地使用权转让等处分时，无法就地上房屋等一并处分达成一致，或者双方在合同中没有就地上房屋等不动产的处分作出约定的，一方请求地上房屋等不动产一并处分的，应予支持。反之亦然。审判实践中应防止出现判决确认建设用地使用权人享有建设用地使用权，但同时判决确认地上建筑物、构筑物及其附属物的所有权由他人享有，并因此发生建设用地使用权人和地上建筑物、构筑物及其附属设施所有权人权利主体不一致的情形。关于房地能否分别抵押的问题，为消除争议，《民商审判会议纪要》第61条在严格遵循房地一并处分的基础上，明确规定即使当事人约定房地分别抵押，仍应当将建筑物和建设用地使用权视为一并抵押，抵押权实现时整体变价所得的价款，应按照登记顺序先清偿。

2.关于房地一并处分的适用范围。第一，本条系建设用地使用权与建筑物等所有权应一并处分的规定，根据房地一体的基本原理，宅基地使用权与农村集体经济组织成员的住宅，以及《土地管理法》第63条规定的集体经营性建设用地与在其上建设的具有经营性质的建筑物等，在处分时也应准用本条规定。第二，本条虽未规定例外情形，但参照本法第352条规定的但书条款，房地一并处分仍存在例外，这主要体现在建筑物所有权人系通过租赁方式从国家或者建设用地使用权人处取得利用土地的权利，其对土地的正当权源即来源于债权性质的租赁权，而非建设用地使用权。

3.房地一体原则在强制执行程序中的适用。第一，查封一体规则。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。由此确定了房地应一并查封，且查封效力自动延及的规则。实践中，在房地分别登记时期，存在不同法院对房地分别进行查封登记，哪个法院为首封法院的问题。对此应严格根据上述司法解释的规定，按照登记时间先后确定查封顺位，即应以房或地的查封登记时间较早者作为对房和地一体的首封法院。第二，处置一体规则。司法拍卖系由人民法院对被执行人财产进行的一种强制处分，在执行标的为房屋和建设用地使用权时，亦应遵循一并处分的规则。若在司法拍卖中仅拍卖房屋或仅拍卖建设用地使用权，将导致房地分离的局面，该拍卖应该撤销。