第三百五十五条

第三百五十五条

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权流转应该办理变更登记的规定。

【条文理解】

一、建设用地使用权流转时变更登记的法律效力

第一，变更登记系建设用地使用权发生移转的要件。本法第209条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，确立了不动产物权变动的登记要件主义。因建设用地使用权属于典型的不动产用益物权，在没有相反规定的情况下，其设立、变更、转让和消灭等均应以登记为生效要件。本法第349条也明确规定登记为建设用地使用权有效设立的要件。故本条虽然只规定建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，双方负有向登记机构申请变更登记的义务，但结合上述条文进行体系解释，仍应将变更登记作为建设用地使用权发生权利移转的要件。即双方签订建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与合同的，仅发生合同债权效力，建设用地使用权仍属于原权利人，只有在办理变更登记后，才发生物权变动效力。这一点与本法第335条规定的“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”有所区别，即前者实行登记生效主义，而后者实行登记对抗主义，这是由两种用益物权在法律性质、交易习惯及登记基础等方面的诸多不同决定的。

第二，变更登记具有公示力和公信力。首先，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，当事人通过办理变更登记对外彰显权利流转的事实及变更后的权利人，同时产生对抗第三人的法律效力，在他人非法侵占土地或者对其权利行使造成妨碍或损害时，登记簿上记载的受让人可行使物权请求权或侵权赔偿请求权；在未办理变更登记前，受让人则不能行使物权请求权等，但若土地已经实际交付，可根据本编第20章的规定获得对占有的保护。其次，变更登记后登记簿上记载的权利人被推定为真正的权利人，即使转让、互换、出资或者赠与无效或被撤销，或者有其他证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的，第三人因合理信赖该登记而再次受让或接受土地使用权抵押的，仍根据本法第311条善意取得的规定受法律保护。

第三，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的合同效力不受变更登记的影响。本法第215条确定了合同生效和物权变动的区分原则，若转让、互换、出资或者赠与为双方当事人的真实意思表示且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，其自成立时即发生法律效力，转让人等应按合同约定履行交付土地及办理变更登记的义务，受让人等则应按合同约定履行支付转让价款等义务，双方均不能以未办理变更登记为由主张转让、互换、出资或者赠与合同无效或拒绝履行合同约定义务，否则另一方有权请求对方继续履行合同义务，或者解除合同，并请求违约方承担违约损害赔偿责任。

第四，在记载于登记簿之前受让人尚未获得建设用地使用权。首先，根据本法第214条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，受让人未记载于登记簿之前，只享有请求转让人等交付土地和办理变更登记的债权，该权利不具有物权的优先性和对抗性，除非已通过预告登记对债权效力予以强化。但某些特殊情况下，为防止已支付土地转让价款且已占有土地的受让人受到过度损害，可赋予其一定的“物权期待权”以排除转让人的一般债权人对该建设用地使用权的执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，即为典型体现。其次，在办理变更登记前转让人已将土地交付，且受让人已建设建筑物等情形下，根据本法第352条确定的建筑物所有权与建设用地使用权权属一致的基本规则，该建筑物所有权仍应属于转让人，但一方面因受让人占有土地及建筑物具有正当权源，对转让人而言属于有权占有，转让人无权请求返还；另一方面，受让人可根据合同约定请求转让人尽快办理建设用地使用权变更登记，并在完成变更登记后即享有建筑物所有权。

二、建设用地使用权流转时变更登记的程序

本法第210条第2款规定，国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。目前，设用地使用权流转中的变更登记程序主要由《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》规定。当然，虽然不动产登记的实体法律效力与登记程序分别规定于《民法典》与不动产登记的特别法，但仍要注意两者之间的内在衔接和协调。

第一，建设用地使用权变更登记的性质。本条中所指的变更登记，主要指权利主体而非权利内容的变更，系广义的变更登记。而《不动产登记暂行条例实施细则》第26条中规定的变更登记主要是指法律、行政法规规定的不涉及不动产权利转移的变更情形，比如权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的；不动产的坐落、界址、用途、面积等状况变更的；不动产权利期限、来源等状况发生变化的；同一权利人分割或者合并不动产等情形。买卖、互换、赠与或以建设用地使用权作价出资等涉及权利主体变更情形的，属于《不动产登记暂行条例实施细则》第27条规定的转移登记。可见实体法与登记程序法的概念在此存在区别。

第二，建设用地使用权变更登记以双方申请为原则。与建设用地使用权设立登记属于首次登记而允许单方申请不同，建设用地使用权因转让、互换、出资或者赠与发生权利移转的，根据《不动产登记暂行条例》第14条的规定，一般应当由当事人双方共同向不动产登记机构申请，并提交不动产权属证书，转让、互换、出资或者赠与及相关税费缴纳证明等，申请划拨取得国有建设用地使用权转移登记的，还应当提交有批准权的人民政府的批准文件。需要注意的是，共同申请仅系转让人与受让人在登记程序层面的强制性要求，主要是为防止虚假或错误登记损害真正权利人的利益，而非意味着双方在实体上均承担对等的登记义务。在建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与法律关系中，转让人应承担交付土地和办理变更登记的主合同义务，违反该义务将承担违约责任；而受让人则享有登记请求权，且仅负有接受土地移交及协助办理变更登记的义务，本质上属于债权人的受领给付义务，仅为不真正义务，其因不配合申请登记而构成受领迟延的，不属于违约，只是产生减轻或免除转让人责任的法律后果。

第三，建设用地使用权变更登记可通过法院嘱托登记实现。如上所述，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与合同签订后，若转让人无正当理由拒绝履行交付土地和办理变更登记的义务，受让人有权向法院起诉，请求转让人继续履行义务。若法院判决转让人履行登记义务而其未主动履行时，将根据受让人申请进入强制执行程序。该类执行属于对不可替代行为的执行，在实践中，执行法院既可以按照《民事诉讼法》第251条、《民事诉讼法司法解释》第502条的规定，向不动产登记机构发出协助执行通知书的方式办理，也可以根据《民事诉讼法司法解释》第505条的规定，通过罚款、拘留等间接强制措施促使转让人履行。对此，《不动产登记暂行条例实施细则》第19条第2款第1项规定，人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的，不动产登记机构应直接办理不动产登记，实现了与民事诉讼法中规定的法院执行程序的顺利衔接。

第四，不动产登记机构受理变更登记的申请后，应注意审核建设用地使用权转移的登记原因文件是否齐全；申请转移的建设用地使用权与登记原因文件记载的是否一致；是否存在查封登记、异议登记等情形；是否与不动产登记簿的记载冲突；是否与土地出让合同相关条款冲突；是否已缴清土地价款、已完税等事项，审核通过的，应将登记事项记载于不动产登记簿，并向受让人核发不动产权属证书。

【审判实践中应注意的问题】

第一，实践中，在建设用地使用权转让条件尚未完全成就的情况下，如土地出让金尚未缴清，尚未办理建设用地使用权设立登记，或投资未达到法定比例等即转让权利，基于合同效力与物权变动相区分的原则，建设用地使用权转让合同应为有效，但是因转让条件未成就而不能办理变更登记，也不能发生权利移转的效果。受让人可以以转让人不能履行变更登记义务为由解除合同，并请求其承担违约损害责任，也可以请求转让人继续履行交付土地，完善转让条件等义务，但其若直接请求受让人办理变更登记，出于司法权应尊重行政权的考虑，以及为防止当事人利用司法判决规避建设用地使用权的法定限制条件，一般不应支持。

第二，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，在办理变更登记前，因建设用地使用权尚未发生移转，受让人起诉请求确认其享有建设用地使用权的，人民法院不宜直接判决确认权属，但可向受让人释明变更诉讼请求，即变更为请求受让人履行转让合同中约定的交付土地和变更登记义务等，经审理后应作出给付判决。

第三，根据《物权法司法解释（一）》第7条的规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有建设用地使用权等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为本法第229条规定的导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。根据《不动产登记暂行条例》第14条第2款第3项之规定，可由权利人持相关法律文书单方申请变更登记。

第四，建设用地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，根据《国有土地使用权合同司法解释》第10条的规定，应依次按照登记、合法占有、支付土地转让款、依法成立合同的顺序予以支持，未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，应依法予以支持。