第三百五十三条

第三百五十三条

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权流转方式及限制的规定。

【条文理解】

我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权严禁自由流转，为充分发挥市场在配置土地资源方面的决定性作用，我国《宪法》《城市房地产管理法》《物权法》等均规定建设用地使用权可以依法流转，由此赋予建设用地使用权人较为广泛的处分权能，一方面通过土地使用权的转让、互换、出资、抵押等方式实现土地资源的优化配置，有效克服了我国土地所有权不能流转与市场经济发展之间的矛盾，完善了社会主义市场经济体制，另一方面在制度层面也使建设用地使用权承担了土地所有权的部分功能，需要进一步重视和完善其流转规则，实现有序流转、地尽其利。本条则从建设用地使用权私益性与公益性兼具的特点出发，既规定了建设用地使用权流转的具体方式，又明确了法律对流转另有禁止性或限制性规定的，应遵循该项规定。

一、建设用地使用权的流转方式及与出让的区别

改革开放以来，通过大力推行国有建设用地有偿使用制度，我国基本形成了以政府出让为主的土地一级市场和以市场主体之间流转为主的土地二级市场，对促进土地资源的优化配置和节约集约利用、加快工业化和城镇化进程发挥了重要作用。为深化土地有偿使用制度改革，应允许建设用地使用权通过多种方式流转，本条对《土地管理法》《房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定的流转方式进行了整合和规范，规定了以下方式：第一，转让。在目前规范体系下，建设用地使用权转让有广义和狭义之分。其中《城市房地产管理法》第37条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第1款规定转让包括出售、交换和赠与，系采广义概念；本条规定的转让系采狭义概念，仅指受让人支付转让价款取得建设用地使用权的情形，与有体物所有权出售的含义基本相同。第二，互换，系权利人以自己建设用地使用权与他人权利进行交换，本质上即为两个建设用地使用权的互相转让。第三，出资，系权利人将建设用地使用权投入公司或合伙企业等，作为对价取得股权或合伙份额，对此《公司法》《合伙企业法》等均明确投资人可以用土地使用权等作价出资，当然，其评估作价及出资比例限制等亦应遵循《公司法》等有关规定。第四，赠与，系权利人将权利无偿移转于受让人。第五，抵押。建设用地使用权可作为不动产抵押融资，虽然在抵押权设立时不立即发生权利流转的效果，但在实现时可采取拍卖、变卖或折价等方式流转。第六，其他方式。根据2019年《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》，其他流转方式还包括司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。实践中，还有一些当事人为规避法定审批手续或税费，以合作建房为名行土地使用权转让之实，这种情况下应采取穿透式裁判思维，根据通谋虚伪表示的规定，按照当事人真实意思确定相关合同的法律性质。在合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为建设用地使用权转让。

以上方式中，转让系最为典型的流转方式，其与建设用地使用权出让相比，有以下区别：第一，当事人不同，出让中必有一方为作为土地所有权人的国家，转让的主体则为平等的组织或个人；第二，权利取得方式不同，虽然两者都属于继受取得，但出让系设立建设用地使用权的一种方式，属于创设的继受取得，而转让系在建设用地使用权设立后，在不改变权利客体和内容的情况下进行的权利移转行为，属于移转的继受取得；第三，合同签订程序不同，出让要采取特定的公开竞价或协议转让方式，转让则无强制性要求；第四，合同内容不同，对于出让合同的内容和必要条款本法有明确规定，转让合同的内容则可由当事人自由约定；第五，在支付对价性质上，出让金系取得土地使用权之对价，同时也有向国家承担公法义务的性质，因此受到较严的限制，如协议转让不得低于法定底价等，而转让价款则一般由当事人自由约定。整体来看，出让作为国家设立建设用使用权的一种方式，具有基础性和源头性地位，必须符合节约资源、保护生态的要求，且应遵守土地总体规划及土地用途规定等，国家管制的色彩更为浓厚，行政管理的要求更为严格；转让则完全系平等主体之间的物权变动行为，虽然因涉及社会公共利益也受到一定限制，但主要仍应贯彻意思自治原则，这也导致在认定合同效力时，后者应秉持更为宽松的态度，尽量通过法律解释限制导致合同无效的情形。

二、建设用地使用权流转的限制及对合同效力的影响

（一）关于以出让方式取得的建设用地使用权流转的限制

《城市房地产管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”本条主要是为合理利用土地，维护房地产开发市场秩序，防止、遏制炒地现象对转让条件作出的严格限制性规定，属于强制性规范，当事人必须遵守，否则应承担行政处罚责任。但违反该规范签订的建设用地使用权转让合同的效力如何认定，尚需结合规范目的及物权变动模式、无权处分规则等进行合目的性和体系化解释。

关于限制条件一，转让人未取得证书前即转让权利的，属于无权处分行为，应按《民法典》中关于无权处分的规定处理。在《民法典》出台前，司法实践中按照《合同法》第51条的规定，认定转让合同为效力待定合同，并将效力待定的时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前转让方已取得出土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应认定合同有效，否则即认定合同无效。《民法典》出台后，第597条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”第646条还规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”建设用地使用权转让合同作为有偿合同，应依照第597条的规定认定无权转让土地使用股权合同的效力和法律后果，即认定无权转让合同为有效合同，因无处分权而导致不能履行移转登记等义务的，买受人可解除合同并请求出卖人承担违约损害赔偿责任。此种解释与《民法典》物权编中确认的债权形式主义这种物权变动模式及合同效力与物权变动相区分的原则保持了一致，也遵循了诚信原则，可以防止转让人恶意毁约而获得不当利益。

关于限制条件二，司法实践的观点也从合同无效说逐步转化为有效说，2016年的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第13条明确，此项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。主要理由是《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第38条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，本条仅仅是从行政管理的角度，规定转让的土地不符合法定投资开发条件的，不得办理土地使用权权属变更登记手续。而土地使用权转让合同所转让的标的物土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记的，属于土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同法律关系，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效，标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

（二）关于以划拨方式取得的建设用地使用权流转的限制

《城市房地产管理法》第40条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”可见对于划拨取得的建设用地，要通过行政审批，并交纳相应的土地出让金或者土地收益后才能流转。这是因为划拨建设用地使用权具有无偿性和用途特定性等特点，其设立是通过行政许可完成的，若允许自由流转，将导致国家收入流失以及土地用途变更等后果，损害了国家利益和社会公共利益。故划拨建设用地使用权应属于本法第597条第2款规定的“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物”，根据《国有土地使用权合同司法解释》第11条的规定，未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。其中有批准权的人民政府，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条及《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条的规定，主要包括市、县人民政府的土地管理部门。此外，考虑到1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台之前，绝大多数土地使用权都是通过划拨方式取得的，形成了大量“土地隐形市场”，要求划拨土地使用权一律“先出让后转让”，不但会严重限制土地的流转，还会使土地市场上的更多合同归于无效，进一步导致投入返还问题更为复杂，不利于对土地的有效利用。有基于此，上述司法解释还规定了无效合同的效力补正制度，即起诉前经有批准权的人民政府批准，办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。

此外，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，且在起诉前经有批准权的人民政府审批准予转让的，后续可通过三种方式进行：第一，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》45条的规定，由原划拨土地使用权人向政府补交土地使用权出让金，转化为出让土地后再变更至受让人名下，这种方式手续较为繁杂且税费较高，实践中较少采用；第二，根据《城市房地产管理法》第40条第1款的规定，由受让方直接办理土地使用权出让手续，实际上相当于政府将划拨土地使用权从原土地使用权人处收回后，再出让给受让方，这种情况下原划拨土地使用权转让合同将转化为补偿性质的合同，合同中约定的价款即界定为补偿金，具体包括对土地的部分占有、使用收益以及地上房屋及其他附着物等财产、人员安置费用等；第三，根据《城市房地产管理法》第40条第2款的规定，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同也可以按照补偿性质的合同处理。

【审判实践中应注意的问题】

第一，以股权转让形式实现建设用地使用权转让目的的合同效力。实践中，有些情况下当事人并不直接签订建设用地使用权转让合同，而是签订股权转让合同，将建设用地使用权人的股权转让给受让人，受让人通过受让股权间接取得对建设用地使用权的控制，并进行开发建设活动。股权转让人提出股权转让合同系以合法形式掩盖非法目的，或逃避税费，或规避法律对建设用地使用权转让的限制，或者构成非法倒卖土地使用权罪，股权转让合同应为无效。对此，目前司法实践的主流观点认为，目前法律并未禁止当事人可以通过转让房地产公司股权的形式实现土地使用权转让的目的，因建设用地使用权人并未发生变更，该行为并非土地管理法律法规的审查范畴，在股权转让合同不违反其他效力强制性规定的情形下，股权转让合同应为有效。

第二，已被查封的建设用地使用权转让合同的效力。《城市房地产管理法》第38条第2项规定，司法机关查封的建设用地使用权不得转让，实践中对相关合同的效力产生争议。对此，应结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第1款关于“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定进行解释。根据该条规定，查封效力采取相对性的模式，即被执行人就查封物所为的处分行为并非绝对无效，而只是相对无效，只是不得对抗申请执行人，在被执行人与处分行为的相对人之间仍属有效。据此，权利人将已被法院查封的建设用地使用权转让给第三人时，一方面不妨碍申请执行人继续执行该权利，另一方面为了促进财产流转，贯彻善意执行理念，被执行人对查封权利所签订的移转、设定负担等合同并非无效，只不过合同履行及物权变动因查封而暂时受到阻却，一旦查封被撤销或者解除，被执行人对查封权利移转、设定负担等行为即完全有效。