第三百四十六条

第三百四十六条

设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权。

【条文主旨】

本条是关于设立建设用地使用权应注意节约集约利用土地和保护生态环境，应遵守国家土地用途管制且不得损害在先权利的规定。

【条文理解】

土地是“一切财富的原始源泉”“财富之母”，是人类生存之本和最为重要的物质财富，在国家的经济、政治生活中具有至关重要的地位，关系一个国家的经济基础与国计民生。同时，土地属于不可再生的稀缺资源，随着全球人口的激增和经济的迅猛发展，土地数量的有限性与人类对土地需求的无限增长之间的矛盾日益突出。我国虽然幅员辽阔，但是实际上可供利用的土地资源尤其是耕地资源并不充分，不但人均耕地占有量远低于世界平均水平，还存在土地资源过度开发、粗放利用、闲置浪费、严重破坏生态环境等诸多问题，这种情况下如何通过制定和修改法律来实现合理利用土地，切实保护耕地以及最大限度保护和修复生态环境的目标，落实党中央关于生态文明建设、生态系统保护和绿色永续发展的决策部署，是《土地管理法》与《民法典》所共同面临的重要课题。本条即是在这种背景下于《民法典》中新增的条文，明确规定设立建设用地使用权应符合节约集约利用和保护生态的总体要求，并应遵守《土地管理法》对土地用途进行严格管制的规定，是在《民法典》中落实绿色原则、强调生态保护的必然要求，也体现了中国《民法典》绿色化、生态化的鲜明时代特色。

一、设立建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求

首先，注重节约集约用地。如上所述，我国最严峻的土地问题是人多地少，人均耕地占有量严重不足，在工业化、城镇化过程中，不可避免地会出现建设用地与耕地保护之间的矛盾。加上土地资源具有利用的准单向性，即由耕地成为建设用地易，而建设用地复原成为耕地难，这就进一步要求必须十分谨慎地扩展建设用地范围，稳定耕地保有量。出于保护耕地和确保国家粮食安全的考虑，长期以来，我国始终坚持“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”的基本国策，并为此实行最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。据此，根据《土地管理法》第15条、第21条、第23条以及《城市房地产管理法》第10条、第11条等规定，各级政府制定土地利用总体规划或国土空间规划，其中城市建设用地规模应当符合国家规定的标准，充分利用现有建设用地，不占或者尽量少占农用地，同时加强土地利用计划管理，实行建设用地总量控制。通过出让方式设立建设用地使用权，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划，根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。这都是对设立建设用地使用权时应当节约和集约利用土地资源，防止违反占用耕地的规定，本条重申了此项基本要求。

其次，注重保护生态环境。随着城市化进程的加快，我国土地资源需求刚性增长与粗放利用并存的现状不容乐观，与之相伴，因开发无序、过度利用造成土地生态系统功能不断退化，部分地区土壤污染、森林破坏、湿地萎缩、草原退化、水土流失、土地荒漠化等问题突出，给地质环境安全带来隐患。对此，党的十九大报告旗帜鲜明地提出要坚持节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针，完成生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界三条控制线划定工作。对此，各级政府应当按照提高土地节约集约利用水平，保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用等原则，编制土地利用总体规划，或者坚持生态优先，绿色、可持续发展等原则，编制国土空间规划。设立建设用地使用权，必须符合上述规划，注意保护生态环境，否则即构成违法出让土地使用权，应承担相应责任。

最后，本法第9条已明确将绿色原则规定为《民法典》的基本原则，要求民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。本条即为绿色原则在《民法典》具体制度中的体现，其重点系基于土地资源的有效利用以及环境保护、生态平衡的需要，将《土地管理法》等法律中的公法义务纳入民事权利体系，在建设用地使用权的公益性和私益性之间做到兼容和协调，在本质上系对国家作为土地所有权人设立建设用地使用权进行限制。同时，这也体现了党的十八大以来的新发展理念，是落实党中央关于建设生态文明、实现土地资源可持续发展的当然要求。

二、设立建设用地使用权应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定

节约资源、保护生态环境系设立建设用地使用权的原则性要求，落实到具体制度层面即为国家实行严格的土地用途管制制度，即政府依靠公权力对其领土范围内的土地资源的用途以及开发和利用强度进行管制，在制度设计上表现为以土地利用总体规划为框架，以年度建设用地标准为抓手，以国家垄断土地一级市场和耕地保护为目标。具体而言，首先，《土地管理法》第4条规定国家实行土地用途管制制度，各级政府通过编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。设立建设用地使用权时，应严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。其次，各级政府在编制土地利用总体规划时，应该注意落实国土空间开发保护要求，严格土地用途管制，严格保护永久基本农田，严格控制非农业建设占用农用地等，出让土地使用权时，也必须符合土地利用总体规划和城乡规划，其中最重要的即为遵守规划中所确定的土地用途，严格禁止违反规划擅自在农用地上设立建设用地使用权。此外，为更好地发挥规划在土地用途管制方面的作用，2019年修订的《土地管理法》增加第18条，规定国家建立国土空间规划体系，这就为“多规合一”提供了制度基础。待该项制度成熟后，将替代现有的土地利用总体规划和城乡规划，也将成为判断哪些土地可设立建设用地使用权最为重要的标准文件。最后，对于设立建设用地使用权时违反法律、行政法规关于土地用途的规定，擅自将农用地改为建设用地出让的，应承担相应法律责任，包括限期拆除在非法出让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、设立建设用地使用权不得损害已设立的用益物权

《物权法》第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。本次《民法典》编纂过程中，在第345条关于“空间建设用地使用权”的规定中删除了后半句规定，而在本条中规定设立建设用地使用权不得损害已设立的用益物权。虽然两者在文义上基本相同，但在立法体系上更为合理，既为在地表、地上或者地下分别设立的建设用地使用权的冲突解决明确了基本方向，也为不同类型用益物权之间的权利冲突提供了一般性的解决规则，即原则上应按“设立在先、效力在先”确定权利行使和保护的先后顺序。具体而言，第一，建设用地使用权与土地承包权、宅基地使用权之间，因三者均以直接占有和使用为主要权能，且土地用途有重大差异，故主要体现在相邻土地利用所产生的冲突，一般可适用相邻关系、地役权及物权请求权等规则保护在先用益物权。第二，空间建设用地使用权之间，因权利客体范围并不相同，故后设立建设用地使用权，一般无须获得在先权利人同意，在相邻空间设立的数个建设用地使用权，也适用相邻关系、地役权及物权保护规则处理。第三，建设用地使用权与矿业权之间，在矿区或工作区和建设用地使用权客体未呈上下排列结构，或建设用地使用权不取代矿地使用权的情况下，两者或是相邻关系，或是地役权关系。但若矿业权成立在先，且设立建设用地使用权会损害矿业权或矿业用地的，则不得设立建设用地使用权，与此场合，贯彻不相容物权之间先成立者排斥后设立者的规则。

【审判实践中应注意的问题】

第一，应注意区分本条中规定的设立建设用地使用权“应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”与本法第350条规定的建设用地使用权人“不得改变土地用途”。两者区别在于：其一，适用主体不同，前者主要规范作为所有人的国家和政府应遵守土地用途管制和既定规划，不得违反土地用途出让或划拨土地，同时用途管制的效力也延伸至土地使用权人；后者则纯粹规定建设用地使用权的权利人不得擅自改变法定和约定的土地用途。其二，适用阶段不同，前者适用于建设用地使用权设立之前和设立过程中；后者则针对依照法定程序和按照既定规划设立建设用地使用权后，权利人已取得权利后的阶段。其三，土地用途的含义有所区别，前者主要规定相关政府部门不得擅自将《土地管理法》中规定的农用地作为建设用地出让或划拨，系宏观层面的土地用途；后者则主要规定组织或个人依法取得建设用地使用权后，应根据出让合同约定的用途使用，主要包括居住用地，工业用地，商业、旅游、娱乐用地等具体的建设用地用途。其四，产生的法律后果不同。违反前者规定的，主要涉及相关主管部门的行政乃至刑事责任，在民事责任方面，可能涉及未经审批即出让土地后出让合同的效力及履行问题，对此应适用《国有土地使用权合同司法解释》第4条“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持”的规定；违反后者规定的，主要适用《国有土地使用权合同司法解释》第6条“受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持”的规定。

第二，违反本条规定的可通过公益诉讼程序纠正违法行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，人民检察院在履行职责中发现相关行政机关设立建设用地使用权时违反本条规定的，应当提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起行政公益诉讼。人民法院经审理认为行政机关确实存在违反本条规定情形的，应判决确认违法或者确认无效，并可以同时判决责令行政机关采取补救措施等。