第三百三十五条

第三百三十五条

土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

【条文主旨】

本条是关于互换、转让土地承包经营权进行登记及效力的规定。

【条文理解】

本条沿袭了《物权法》第129条的规定，明确了土地承包经营权的互换、转让，采用登记对抗主义，即不登记不得对抗善意第三人。对于不动产物权变动采取登记要件主义还是采取登记对抗主义，一直存在较大的争议。主张登记要件主义的理由主要是：第一，在登记要件的模式下，通过强化公示方法的采用，产权的明晰使物权关系变得明晰、透明、公开，从而有助于使交易变得更为安全稳定。第二，登记要件有利于明确产权关系。登记不仅仅是重要的公示方法，也是确认不动产权属的最佳方式。登记要件主义强制性地要求办理登记，无论交易前还是交易后，不动产的物权状态都非常明晰，有助于建立财产秩序。第三，采取登记要件主义，有利于法官正确地审理有关不动产纠纷案件，减少调查取证的困难。在发生产权登记之后，法官确认权属的主要依据是登记，因为登记具有很强的公信力，除非当事人有确切的证据表明登记具有瑕疵并应当变更登记，否则法官可以直接依据登记进行裁判。第四，在登记要件主义下，有利于对不动产的管理和了解整个市场中不动产交易的情况，也有利于对不动产交易征收相应的税收。而主张登记对抗主义的理由为：登记对抗主义有利于确保善意第三人的权益，维护交易安全，也有利于降低交易成本，鼓励交易，且符合我国目前不动产变动的实际情况。《民法典》第208条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”《民法典》第209条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”可见，我国在不动产物权变动模式上采取了登记要件主义为原则，登记对抗作为特别例外的模式。这就明确了登记要件应当成为不动产物权变动的基本原则，除法律有特别规定的以外，所有的不动产物权变动都必须采取登记方式。

本条规定即属于物权变动模式中的登记对抗的情形。其理由主要为：（1）我国农村土地承包经营权制度尚不健全，农户家庭承包的土地不仅数量大而且地块分散，农村土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、财力、物力。在目前情况下要求土地承包经营权设立必须登记，不太现实。（2）从土地承包经营权流转的实际情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让约占11%，其他形式约占10%。因此，许多可以通过债权方式处理，不一定需要登记。而且，流转范围对象大部分是附近的农民，互相比较熟悉，不办理土地承包经营权登记，权属也比较清楚，从公示、公信角度看，登记的必要性也不大。（3）如果采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民带来麻烦，还会增加农民负担。

根据本条规定，发包方和承包方就土地承包经营权互换、转让达成一致的意思表示，该流转合同即发生法律效力，登记并非合同生效的必要条件。合同当事人可以自愿办理登记，如果当事人在达成土地承包经营权流转的合意以后，考虑交易成本等没有办理登记，法律上也承认其具有物权变动的效力，只不过受让人取得的物权不能对抗善意第三人。与此同时，考虑到土地承包经营权互换、转让后，如果未将权利变动的事实通过登记的方法予以公示，他人可能因不了解权利变动的情况而受到损害。因此，本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的，不能对抗善意第三人。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包人甲将土地承包经营权转让给乙，但没有办理变更登记。此后，甲又将同一块地的承包经营权转让给丙，同时办理了变更登记。如果乙与丙就该块土地的承包经营权的归属发生纠纷，由于丙取得的土地承包经营权进行了登记，他的权利将受到保护。乙将不能取得该地块的土地承包经营权。因此，土地承包经营权的受让人为了更好地维护自己的权益，要求办理土地承包经营权流转登记比较妥当。

【审判实践中应注意的问题】

在登记要件主义下，登记是法律强制性要求，只有依法办理登记，物权才能够有效地设立并发生变动，未经登记不能发生物权变动的效果。但是，在登记对抗模式中，登记并不是强制性的要求，当事人可以自由选择是否登记，即使没有办理登记，当事人之间仍然可以发生物权的变动，只不过不能对抗善意第三人。审判实践中，我们会面临如何区分合同效力和登记效力的问题，也就是说，如何判断登记对合同效力的影响。通常认为，登记是一种物权变动的公示方法，它与物权的变动联系在一起，是针对民事权利的变动而设定的，不是针对合同行为。如果当事人之间对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经成立并生效。《合同法司法解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这一规定，区分了登记效力与合同效力，改变了过去将登记的效力与合同的效力相混同的观点，具有重要的实践意义。当事人一方以未登记为由，请求确认土地承包经营权互换与转让合同无效的，不予支持。

司法实践中，还经常遇见的情形是承包方就同一土地签订两个以上转让、互换合同，受让方均主张取得土地承包经营权的，如何处理？一般应由已经取得登记的受让方取得土地承包经营权；均未登记的，由合同生效在先的受让方取得土地承包经营权。无法确定合同生效时间的，由已经依法占有并作出实际投入的一方取得土地承包经营权。未能取得土地承包经营权的一方，可要求受益方补偿其合理投入。如果补偿不足以弥补其损失的，可要求发包方按其过错大小予以赔偿。