第一百六十九条

第一百六十九条

代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

【条文主旨】

本条是关于复代理的规定。

【条文理解】

复代理是代理制度的重要内容。对于本条的理解需要把握以下几点：

一、复代理概述

复代理，又称为再代理，本条中称之为转委托代理，是指代理人为实施代理权限内的全部或者部分行为，以自己的名义选定他人担任自己的被代理人的代理人，并由该他人代理被代理人实施法律行为的情形。被选定的该他人为复代理人，其代理的法律效果直接归属于被代理人。复代理制度有助于在代理人无法或很难办理代理事务情形下可最大限度保护被代理人利益，加速商事交易流转，不应否定。

《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”《民法总则》在上述条文规定基础上对复代理制度作了更加系统完备的规定。其主要修改为：其一，较原有未分款规定的做法，本条分三款分别对复代理的构成要件、复代理的性质及代理人的责任、紧急情况的例外作了规定；其二，明确增加了被代理人追认可以使复代理合法有效的内容；其三，增加规定了复代理人是被代理人的代理人以及代理人仅对第三人的选任及指示承担责任的规定。《民法典》总则编对这一规定继续沿用。

二、关于本条规定的具体法律适用

对于本条的适用，需要注意以下几个问题：

（一）关于构成合法有效的复代理须满足的要件

其一，须有本代理存在，即本代理合法有效存在，这是复代理存在的前提条件。

其二，须事先征得被代理人同意或者事后经过被代理人追认。擅自转委托的，转委托行为不成立，再代理人实施的代理行为构成未被本人追认的无权代理。从这个角度讲，在未经过被代理人同意或者事后追认前，该代理行为实际上处于效力待定状态。如果转委托代理没有经过被代理人追认，则该复代理构成无效行为，但这也有例外情形，即构成表见代理的除外。

其三，须代理人以自己独立意思为被代理人选任复代理人，虽为代理人选任复代理人，但也是以代理人自己名义进行的选任。

其四，复代理权应在原代理权范围之内。通说认为构成复代理后，原代理权并未消灭，而是仍然存续。在发生复代理后，复代理人并不取代代理人，代理人的地位不变，只是由复代理人分担了其部分职责。代理人的代理权并未让给复代理人，而只是在代理权之下，派生出另一个代理权。选任复代理人后，代理人仍然可以继续行使代理权。复代理人行使代理权须在原代理权范围之内，同时要受到代理人指示范围的约束，超出这两个范围权限的复代理行为构成无权代理，应当适用无权代理的规则，符合表见代理情形的，则发生表见代理的法律后果。

（二）关于复代理人及代理人的法律地位问题

《民法通则》对此并没有明确规定，无论域外民法还是我国理论与实务界均认为复代理人是本人的代理人而非代理人的代理人，在《民法总则》起草过程中，有关方面包括最高人民法院也建议明确复代理人的法律地位。“代理人选任复代理人，而为自己与复代理人间之法律行为，非自己代理或双方代理，原则上应为有效。盖复代理虽由代理人所选任，然非代理人之代理人，而直接为本人之代理人，为本人为意思表示或受领意思表示，故不得以复代理人为本人之代理担当代理事务，指为代理人之自己代理或双方代理。”《民法总则》第169条采纳各方意见，对这一问题作了明确，并在此基础上进一步规定了代理人的责任范围，即仅就其选任和对复代理人的指示范围内承担民事责任。《民法典》总则编沿用了这一规定。通常而言，这一责任应当属于过错责任的范畴，代理人按照本人指定选任的不担责，但代理人明知复代理人不能胜任代理事务而怠于通知被代理人的仍应承担相应的责任。关于复代理人的义务，由于其本质上就是本人的代理人，因此复代理人对本人及第三人，有与代理人同一的权利义务，即同样负有勤勉、忠实地在其代理权限范围内实施民事法律行为，对被代理人按照诚信原则的要求履行报告义务和保密义务。除此之外，复代理人还负有接受代理人的指示而进行代理行为的义务。

（三）关于紧急情况的认定

对此，《民法典》并没有规定，在法律适用上，参照《民法通则意见》第80条的规定，由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于紧急情况。

（四）关于转委托手续的办理以及转委托不明的法律责任

对此，本条并没有作出具体规定。《民法通则意见》第81条规定：“委托代理人转托他人代理的，应当比照《民法通则》第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”关于转委托手续的办理，应当适用该条规定内容。但对于转委托不明的责任承担问题，该条虽然确定了可以由被代理人先承担责任的做法，但对于后面的委托代理人与转托代理人之间的连带责任问题，有意见认为此与《民法通则》第65条第3款规定的“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”具有一定的相似性，故该条规则是否能够继续适用值得研究。对此，有意见认为应区别情形对待：复代理人显示了多层代理关系的，应由本代理人直接向第三人负责；复代理人未显示有多层代理关系的，第三人不知道本代理人的，应由复代理人担责。我们认为，上述两条内容确实有一定的相似性，也存在对“授权不明”缺乏可操作性的问题，但是该两条规则的规范对象以及规则的具体内容还是有明显不同，该规定与《民法典》有关规定并没有根本上的冲突，故在没有明确废止的情况下，可以继续适用。

此外，在一些特别领域，比如关于海上货运代理，司法解释有关特别规定的，该规定与《民法典》及其他法律规定并不冲突的，应当继续适用。比如《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第5条规定：“委托人与货运代理企业约定了转委托权限，当事人就权限范围内的海上货运代理事务主张委托人同意转委托的，人民法院应予支持。没有约定转委托权限，货运代理企业或第三人以委托人知道货运代理企业将海上货运代理事务转委托或部分转委托第三人处理而未表示反对为由，主张委托人同意转委托的，人民法院不予支持，但委托人的行为明确表明其接受转委托的除外。”

（五）关于法定代理能否适用复代理的问题

依照学界通说，复代理人主要适用于委托代理，但也可适用于法定代理，即法定代理人可以为被代理人选择复代理人。法定代理人的代理权广泛，无法事必躬亲；一旦法定代理人无能亲自实施代理行为又不能转委托，将不利于实现被代理人利益。