第一百六十六条

第一百六十六条

数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

【条文主旨】

本条是关于共同代理的规定。

【条文理解】

共同代理是代理制度的重要内容，《民法通则》对此并未规定，《民法总则》根据审判实践经验以及各方意见对此作了规定，《民法典》总则编对此予以沿用。对于本条的理解需要把握以下几点：

一、共同代理概述

依代理权的行使是一人还是数人为标准，可以将代理分为单独代理和共同代理。“代理权共同属于二人以上之代理人，为共同代理。”通常而言，共同代理是指两人以上的代理人就同一委托事项共同实施代理行为的代理。共同代理的构成必须是数个代理人就同一委托事项所进行的代理。

共同代理不同于学理上的集合代理，集合代理是指代理人有数人，但被代理人分别授予各代理人独立的代理权，代理人可各自从事单独代理行为的代理。也有观点认为，数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使同一代理权的代理，各代理人均可单独实施代理行为。但从性质上讲，集合代理是数个独立的代理权的集合，而共同代理则是数人行使同一个代理权。此外，对于共同代理与集合代理在实务上如何区分，可以从委托授权的内容，特别是书面形式的内容予以判断。如果被代理人授权数个代理人时，委托授权书明确了各个代理人的权限的，原则上应认定为数个单独代理的集合，如果委托授权书未明确各代理人的代理权限而是将代理权一揽子授予数个代理人的情形，则应认定为共同代理。

二、共同代理权的行使规则

依据本条规定，共同代理的行使应当是以数个代理人共同行使该代理权，但当事人另有约定的除外。这里的当事人应当是被代理与代理人之间，而非数个代理人的内部约定。另外，也有意见认为本条的但书条款实际上是对集合代理的规定，共同代理就要由数人共同行使代理权。从条文文义上讲，本条规定的内容确实没有硬性要求数人就同一委托事项进行的代理必须共同行使代理权，而是可以允许当事人之间通过约定排除。因此，从法律适用的角度讲，关于本条规定的代理权的行使方式是非常清晰的。

本条仅规定了代理权共同行使的原则，但对于如何共同行使则并没有规定。史尚宽先生认为，“在共同代理，其数人之代理人，唯共同得为代理。代理人之一人未参加代理行为，或一人之行为有意思之欠缺或其他瑕疵时，则代理行为亦有瑕疵。其性质上，各代理人就其代理权，受有限制。从而一人为代理行为时，为权限之逾越。但在受动代理，虽在共同代理，应解为其中一人亦有受领之权限，盖否则甚为不便。虽在共同代理，亦不可认为要求意思表示受领之共同也。”这一观点于现今都具有积极的指导和参照意义。共同代理原则上应由代理人共同行使，若仅由其中一人或数人为代理行为，只有经过被代理人或者其他代理人的追认后才能发生效力。也就是说，数个共同代理人并未共同行使代理权，而是单独行使代理权的，这时可能构成无权代理或者表见代理。对于单纯的代理受领某一标的的行为，是否一概要求必须数个代理人共同为之，则可以作进一步探讨，但在当事人明确约定可以单独进行代理行为的则不在此限。

关于共同行使代理权的具体方式，本条并没有规定。通常而言，这不能有过于硬性的要求，在代理人与被代理人之间有约定的情况下，按照约定进行。在没有约定的情况下，则应当允许数个代理人之间通过约定进行分工，在出现争议时可以通过协商多数决的做法进行，经全体代理人的协商或者按照多数人意思形成代理意见，但这时应当将数个代理人的分工情况及协商情况及时向被代理人报告。至于数个代理人之间能否通过协商推举代表人由其中一个或者部分人实施代理行为，则存有争议。我们认为，原则上讲，在法律没有禁止性规定或者代理人与被代理人之间没有特别约定排除的情况下，这种协商分工不宜认定为无效，但也要看是否违背被代理人在进行委托代理时的真实意思表示以及不同行业领域的惯常做法。因为委托共同代理的目的通常是发挥数个代理人的能力、特长，如果最终代理人之间通过协商变更为其中一人代理时，这时实际上构成了变相的转委托，有违被代理人最大利益的要求，确有违反忠实义务之嫌。因此，在这种情况下，代理人通常应当更要及时将有关情况向被代理人履行报告义务，以征得被代理人同意为原则，在行业惯例有不同做法或者紧急情形下除外。

三、 关于违反共同代理权行使规则时的责任承担问题

本条并未规定数个代理人违反共同代理权行使规则给被代理人及第三人造成损害时的责任承担规则。共同代理由于代理人的多数性，较单独代理而言，在责任承担上有一定的复杂性。有学者认为，在共同代理中，如果因实施该代理行为而给被代理人或第三人造成了损失，应由全体代理人负连带责任；如其中一个或数个代理人未与其他代理人协商同意而行使代理权，该代理行为无效，给被代理人造成损失的，由实施该行为的代理人承担责任。这一观点有一定道理。《民法通则意见》第79条第1款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”这一规定与本条规定并不冲突，应当继续适用。但对于该代理人的责任承担问题，则必须以损害被代理人合法权益为前提。有学者认为，在第三人明知代理为共同代理时，个别代理人发出的意思表示因缺乏共同意思表示的要件而未成立；只有第三人善意且符合表见代理时，才存在个别代理人实施共同代理损害本人利益的责任承担问题。

至于数个代理人共同实施的违法代理行为或者与第三人串通实施的代理行为，侵害被代理人合法权益的，基于其行为的共同性，这时数个代理人之间应当承担连带责任，至于他们之间如何协商分工则在所不问。但对于数人中单个代理人实施的行为是否无效的问题，则需要具体问题具体判断，在符合无权代理或者表见代理构成要件的情况下，应当适用相应的法律规则，而不能一概认定为代理行为无效。

此外，《民法通则意见》第79条第2款还规定：“被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。”该款内容与总则编的规定也不冲突，故在审判实务中也应当继续适用。