第一百二十八条

第一百二十八条

法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。

【条文主旨】

本条是关于弱势群体等特定民事主体民事权利保护的规定。

【条文理解】

一、关于本条规定的概述

本条是对于弱势群体民事权利保护适用法律的规定。民事主体的民事权利平等地受到民法的保护，但这种平等是法律意义上的平等，是价值观念及价值追求上的平等，由于不同的社会条件、不同的权利要求，加之民事主体在生理、心理、智力等方面的局限的原因，客观上民事主体在享有权利、行使权利时存在着较大的差别，部分民事主体如未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等在地位、权利能力方面难以和一般的民事主体保持平等。为了解决这种情况，有必要在法律层面进行干预，尽力实现不同民事主体在实质意义上的平等。

在《民法总则》第28条规定之前，《民法通则》第104条规定，婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。残疾人的合法权益受法律保护。《民法总则》沿用了《民法通则》的规定，且相较《民法通则》并在条文表述上采用了更为严谨及更具可操作性的概念，如将“儿童”这一概念修改为“未成年人”，实践中更易于从年龄上进行把握，与我国的《未成年人保护法》等法律相对应；删除了婚姻、母亲两类情况，着重强调妇女的权益保护，与《妇女权益保障法》《反家庭暴力法》等法律相对应；另外增加了消费者这一特定民事主体，以与《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律规定相对应。

综合来看，《民法总则》从民事主体角度将特定民事主体的保护纳入到民法总则当中，为特别法中的民事权利义务条款适用民法进行规范和保护提供了法律依据，体现了《民法总则》与特别法民法规范的呼应，也是民法的平等原则在具体规范中的应用。《民法典》对这一规定予以保留。

二、对特定民事主体进行特别保护的法律意义

（一）从抽象人格到具体人格

近代民法的个人人格，是在伦理基础之上的法律技术的产物。罗马法将“身份”作为生物人与法律人的连接点，形成了“界定适格者并使其成为法律主体”的人格塑造技术，并延续至今。《法国民法典》以自然法观念作为实定法上法律主体的依据，塑造出超越于个体的人的具体形态的“抽象法律人格”，在无差别的伦理价值之上，实现了真正的法律上的平等。至《德国民法典》，建立起“权利能力”的概念，法律人格的依据从法国民法上的“人的理性”演变为德国民法中的“权利能力”，完成了法律人的依据从自然法向实定法的转化。抽象人格以及作为其核心要素的意志和自由，是近代民法得以建构，并形成所有权神圣、契约自由和过错责任三大原则的基石，释放出个人本位和权利本位的光芒。

但以理性经济人为假设前提的抽象人格在现代社会受到挑战。“市民法把人格设想为具有理性、利己的‘经济人’，认为所有的人系适合于商品交易之主体，具有自由而平等的人格，唯不久之后，即被清楚地看到，这只是个假象而已。”随着市场经济的发展，人与人之间因为年龄、智力、信息、技术以及经济地位等原因产生的差别越来越大，按照人格平等、意思自治进行交易导致结果严重不平等，需要采取新的方法平衡利益。从对一切人施以相同对待，衍变成对特定的人予以特别对待，从而形成现代民法从抽象人格到具体人格的演进。

（二）基于实质平等的特别保护

近代民法确立的抽象平等人格对一切民事主体作抽象看待，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。现代民法已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格及权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由，而另一种人遭受穷人、弱者的不自由，根据社会的经济地位及职业差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代。弱者保护是国家干预渗入私法领域，民法适应多样化生活需要、追求实质公平的结果。

（三）特定主体的身份认定的特点

1.特定主体的身份具有例外性。现代社会以抽象人格、法律地位平等为原则，特定主体身份所蕴含的具体人格，作为抽象人格的例外，是对抽象人格的补充和矫正。其适用有其严格的法定条件，目的是在抽象人格的形式平等基础上实现实质平等。但不应因此改变民法中抽象人格平等的原则，私法的精神、形式的平等和抽象的人格仍是民法的基础，是市民社会中私法的经典性表述。

2.特定主体的身份具有法定性。作为民法上平等原则的例外，特定主体的民事权利保护需要有法律的特别规定。即弱者身份的取得须源于法律的保护性规定，如未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等分别对应有《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》《妇女权益保障法》《消费者权益保护法》。此外，散见于《民法典》各相关编及《产品质量法》等规范性文件中关于上述主体的规定，亦可作为赋予民事权利特别保护的法律依据。

3.特定主体的身份具有多重性。特定主体身份是民事主体参与到某一特定社会关系中才享有的身份，或者某种身份虽为民事主体所特有，但并非该主体参与所有的社会活动都受此种身份的保护，只有在特定社会关系中此种身份才具有法律上的意义。而且现代社会生活的复杂性使得个人可以同时拥有多重弱者身份，如某个个体可以同时作为老人、妇女、消费者存在，应区分不同身份对相应法律关系的影响，在不同的法律关系中适用不同的特别规范施以保护。

4.某些特定主体的身份具有迁移性。未成年人、老人、残疾人、消费者等身份因满足法律规定的要件而取得，因要件缺失而丧失，往往不为某一特定人终身享有，具有阶段性或可变动性，如《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”《老年人权益保障法》第2条规定：“本法所称老年人是指六十周岁以上的公民。”《残疾人保障法》第2条规定：“残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。残疾标准由国务院规定。”是否适用特别法律规定赋予某一主体特殊保护，应首先就主体性要件予以检讨。

（四）特别保护的路径

对特定民事主体民事权利的特别保护，主要有以下路径：

1.制定适用于某些弱者身份的法律，弥补民法基于抽象人格以行为立法的不足，维护某一特定弱势群体的利益。如《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》《妇女权益保障法》《消费者权益保护法》等特别法的制定。

2.在民事主体法律地位一律平等、权利义务相统一的基础上赋予处于弱势地位者更多的保护性规定。如《民法典》婚姻家庭编中规定“保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”《消费者权益保护法》中对消费者权利设以专章规定；《民法典》侵权责任编中对产品责任实行举证责任倒置等。

3.严格对“强而智”者的追责条件和惩罚力度。如《消费者权益保护法》中规定对经营者欺诈消费者的行为予以3 倍惩罚性赔偿。本法侵权责任编的产品责任中对生产者适用无过错归责原则。

4.在法律无规定又确有保护必要的情形下，拓宽诚信、权利不得滥用、公序良俗等原则的适用范围，赋予法官基于公平正义的自由裁量权，在个案中保护社会弱者的合法权益，促进社会实质公平的实现。

【审判实践中应注意的问题】

一、实践中认定特定主体是否构成弱势群体的实质标准

民法基于现代社会关系在特定领域新的发展所引起的调整方式的改变，并没有突破抽象人格和意思自治的框架，作为现代社会的“弱者权益保护”的立法技术思路，仍在遵循近代民法确立的决定自由— —结果公平这一个人利益公平实现的模型。如针对未成年人、精神病人等设定的行为能力制度，旨在保证心智水平低下的人，能够借助代理人的理性获得平等与交易对方议约的能力。《民法典》合同编和《消费者权益保护法》确立的“强化弱者，弱化强者”的倾斜保护原则，其出发点亦在保证心智虽充足但因经济地位窘迫而难以依其理性判断采取行动的人能够实现其决定自由。审判实践中认定某一特定主体是否处于弱者地位、是否应受特殊保护，一个实质的标准是考察其决定是否自由。基于自由意志的自我选择，尽管结果可能有失公平，仍应受自我责任的限制。

二、实践中弱势群体保护的法律适用

我国通过编纂《民法典》实现了对民事主体民事权利的比较全面的保护，但在《民法典》施行后仍然会存在不少关于特定民事主体、特定领域的立法，如《未成年人保护法》《反家庭暴力法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》《残疾人保障法》等，这些法律虽然更多是关于特定民事主体合法权益保护的行政法、社会法，但其中存在着大量关于未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等民事主体的民事权利条款，这些条款当然应当纳入到民法的体系当中，受到民法的保护。

相较于民法针对一般人、一般事、一般时间普遍适用的法律，这些法律属于特别法，在具体的法律关系当中，应当优先适用。在具体的民事法律中适用民事特别法，并不构成对既有的民法规则的突破，而是对于民法基本原则和民法精神的重申和深化。公平和正义是人类社会孜孜以求的价值目标，也是《民法典》的价值指引，适用特别法尊重了特定民事主体的基本人权，维护了人类最基本的道德底线，体现了民法对权利保护的实质性，避免了公平正义在具体适用时的机械和教条。

在审判实践当中，对于《消费者权益保护法》等法律中的民事权利义务条款，应当清楚地认识到其民法属性及其与民法体系的一致性，不能割裂相关条款与民法典的天然有机联系。在处理当事人权利义务关系及民事责任时，也不能单纯仅依据特别法对当事人的行为进行法律评价，而应当结合民法的基本原则及分则的相关条款对相关纠纷进行恰当处理。对于特别法中的非民法规范，特别是一些行政管理规范，应当仔细识别，不能以之作为处理民事案件的依据，也不能以之影响当事人依法主张自己的民事权益。即使在商法领域，民法特别法不仅要从形式上，而且要从实质内容上正确认识商法的法律性质入手，在遵循民法基本原则和体现民法基本精神的前提下，把商法的特色原则及具体法律规范的特殊性推向较高的地位，以有助于强化商法精神，但是商法中的非民法规范仍然不是民法特别法。