第四十二条

第四十二条

失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

【条文主旨】

本条是关于失踪人财产代管人范围的规定。

【条文理解】

宣告失踪最重要的法律后果就是为被宣告失踪的自然人确立财产代管制度。本条来自《民法通则》第21条第1 款“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管”。《民法总则》第42条在此基础上作了适当修改，此次《民法典》编纂保留了《民法总则》第42条的规定。对于本条的理解需要把握以下几点：

一、为失踪人的财产设定代管人的一般规则

在自然人被宣告为失踪人后，由于其民事主体资格仍然存在，所以不产生婚姻关系解除和继承开始的后果，而主要产生财产代管的法律后果。

人民法院判决宣告自然人失踪的，应当同时指定失踪人的财产代管人。《民事诉讼法司法解释》第343条规定：“宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，并指定案件审理期间的财产管理人。公告期满后，人民法院判决宣告失踪的，应当同时依照《民法通则》第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。”至于代管人的范围，《民法通则》第21条第1款规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。”《民法总则》在此基础上对财产代管人的范围采用了大致相当的规定，只是将“关系密切的其他亲属、朋友”修改为“其他愿意担任财产代管人的人”。在解释上，《民法通则》规定的“关系密切的其他亲属”，包括失踪人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。除此之外还有“关系密切的朋友”，但是实践中对于如何把握“关系密切”缺乏具体认定标准，不便操作。《民法总则》对此作出修改，采用他人主观愿意担任代管人的标准，一方面认定标准较为明确具体，便于操作；另一方面很大程度上也能够拓宽代管人的范围，有利于更加充分发挥财产代管制度的功能。但在此需要注意的是，对于愿意担任代管人的人是否能够被最终指定为财产代管人，人民法院要综合判断，并不能仅仅依据该人有代管意愿，就指定其为代管人。对此，《民法通则意见》第30条第1款规定：“人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有《民法通则》第二十一条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。”该条规定与《民法典》的规定并不冲突，在《民法典》施行后，替代的司法解释出台前，其精神可以继续适用。对于非近亲属之外的自然人或者其他组织指定为财产代管人的，也要遵循有利于保护失踪人财产的原则。但在无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，则其监护人即为财产代管人。

人民法院应当依据上述基本规则为失踪人指定财产代管人。在代管有争议，包括当事人争作代管人或者相互推诿的情形，或者没有本条第1款规定的代管人或者虽然有这些人但他们没有代管能力的，则由人民法院按照有利于保护失踪人财产的原则指定有关自然人或者有关组织担任财产代管人。

二、实务中确定失踪人财产代管人的争点问题及解决思路

实务中确定失踪人财产代管人的争点问题主要有二：一是关于代管人的优先顺序问题；二是代管人的人数问题。

（一）关于代管人的优先顺序问题

本条只是明确了可以担任财产代管人的范围，但并未就该范围内的主体之间在担任财产代管人先后性上作出明确规定。目前，在司法实务中确定担任财产代管人先后性，主要有两种排序标准。一种是根据与失踪人关系的密切程度排序；另一种是根据代管人的管理能力排序。前一种排序标准的优点在于，这更符合失踪人的心理预期，符合日常生活经验判断；缺点在于与失踪人关系最密切的人，未必是最有能力帮助失踪人管理财产实现保值增值的人。第二种排序标准的优点在于，由管理能力最强的人担任财产代管人客观上更有利于帮助失踪人财产的保值增值；缺点在于财产代管人管理能力强并不见得与失踪人关系密切。我们认为，可考虑根据与失踪人关系密切程度确定一个一般性的失踪人财产代管人先后顺序。之所以主要根据与失踪人关系密切程度而不是根据财产管理能力大小确定财产代管人人选先后顺序，主要理由在于：

第一，根据与失踪人关系远近排序确定失踪人财产代管人的顺序符合失踪人对财产处分的心理预期。根据日常生活经验可知，失踪人在自身无法亲自管理财产的情况下，基于信任通常都会选择将财产交给与其关系密切的人管理。

第二，从本条对与失踪人关系密切的人的列举来看，大多是与其有血缘或姻亲关系的近亲属。这是因为基于血缘或姻亲关系，近亲属比其他人在管理失踪人财产问题上会付出更多的时间和精力。

第三，由与失踪人关系密切的近亲属管理失踪人财产，可以更大程度消除信息不对称可能衍生的财产流失。由于失踪人下落不明，无法亲自管理其财产，在立法没有要求财产代管人向利害关系人实时汇报且事实上财产代管人无法做到实时汇报的情况下，其他利害关系人因信息不对称也不能做到实时监控财产代管人的财产管理行为。显然，这种信息不对称状态可能诱使财产代管人懈怠其财产管理行为，甚至会通过不当管理，谋取其一己之私。而如果将财产代管人确定在与失踪人有密切联系的近亲属范畴，则血缘关系和姻亲关系的存在，可以在一定程度上约束财产代管人的不当行为。

综上，可以在实务上考虑借鉴《民法通则意见》第25条关于申请宣告死亡的利害关系人顺序确定失踪人财产代管人顺序。即第一顺序，配偶；第二顺序，父母、子女；第三顺序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四顺序，其他有民事权利义务关系的人。

（二）关于能否指定多个财产代管人的问题

当出现失踪人没有配偶或夫妻双方均失踪的情形时，则可能会出现上述第二顺序、第三顺序或者第四顺序各自顺序内的主体均要求担任财产代管人或均不愿意担任财产代管人的情形。这就可能涉及人民法院能不能指定多个财产代管人的问题。从我国现行立法来看，并未对失踪人财产代管人的人数作出限制性规定。故在实务上，人民法院可探索根据失踪人财产的多少、管理难度大小等合理确定失踪人财产代管人的具体人数。在失踪人财产代管人有数人的情形下，关于失踪人财产管理方法也可以通过内部协议约定的方式进行，没有内部约定或者约定不明时，则应当根据具体情形综合判断。

此外，在实务中也可以探索尽量尊重失踪人此前意愿的原则。当失踪人在失踪前已经确定其财产代管人选时，原则上可以不必再依据本条规定来确定财产代管人，但如果失踪人意愿确定的代管人已经死亡或者丧失民事行为能力或限制民事行为能力的除外。

【审判实践中应注意的问题】

对于本条的适用，在审判实践中要注意以下两点：

一、关于当事人失踪能否中止诉讼的问题

《民事诉讼法》第150条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。该条规定并未明确列举当事人失踪作为诉讼中止的事由，但是否可以作为第六项兜底条款所规定的“其他应当中止诉讼的情形”值得探讨。我们认为，对此应当具体问题具体分析。在未经宣告失踪程序前，这时该当事人是否属于失踪人员尚无经过法定程序认定，这时人民法院应当按照审理一般民事案件的方式，依法运用相应的送达方式，必要时通过公告送达程序向该当事人送达，经过合法送达方式送达相应诉讼文书后，该当事人仍未到庭的，则要依法适用驳回起诉或者缺席判决制度。对于这一情形，《民法通则意见》第33条规定：“债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中止诉讼处理。”如果该当事人已经被利害关系人向人民法院申请宣告失踪，人民法院依法受理且尚未审结的，这时应当适用上述第5项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，另一案尚未审结的”，中止诉讼。如果该当事人已经被人民法院宣告失踪，则这时应当由其财产代管人承继该诉讼，此时应当对原来中止的诉讼恢复审理。

二、关于人民法院对宣告失踪的处理结果

依据《民事诉讼法》第179条、第185条、第186条的规定，公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，在作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。依据《民事诉讼法司法解释》第348条规定：“人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，作出判决前，申请人撤回申请的，人民法院应当裁定终结案件，但其他符合法律规定的利害关系人加入程序要求继续审理的除外。”此外，对于涉及重大灾难导致宣告失踪的情形，《最高人民法院印发 〈关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（一）〉的通知（》法发〔2008〕 21号）第8条第2 款指出：“利害关系人申请宣告下落不明人失踪的，人民法院作出宣告失踪判决后，应当变更财产代管人为当事人，相关法律文书向财产代管人送达。”这对于其他类似案件具有参照意义。