第四十一条

第四十一条

自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

【条文主旨】

本条是关于宣告失踪中下落不明的起算时间的规定。

【条文理解】

自然人下落不明须满足一定期间的经过，方可被宣告失踪。因此，其下落不明的时间起算点就显得尤为重要，本条对此作了明确规定。对于本条的理解需要把握以下几点：

一、关于本条的起草情况

关于自然人下落不明的起算时间，《民法通则》仅对战争期间下落不明的情形作了规定，其第20条第2 款规定：“战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”但对于通常形态下的自然人下落不明的起算时间并没有规定。《民法通则意见》针对审判工作实际，对这一问题作了明确规定，依据其第28条的规定，《民法通则》第20条第1款第1项中的下落不明的起算时间“从公民音讯消失之次日起算”。《民法总则》在此基础上，综合各方意见对宣告失踪的起算时间以单独一条予以规定，并对战争期间下落不明的宣告失踪时间的起算点作了软化处理，即除了从战争结束之日起计算之外，还可以从“有关机关确定的下落不明之日”起计算。本条保留了这一规定。

二、关于下落不明的认定

《民法通则意见》第26条规定：“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。”该条规定与本法总则编并不冲突，故在《民法典》施行后，替代解释出台之前，其精神可以继续适用。而且从解释上，本条虽然没有给下落不明下定义，但从其对起算时间的界定上看，也是指“失去音讯”的情形。对于下落不明的界定与宣告失踪的起算时间密切相关。对于宣告失踪起算时间的确定，要将本条规定与司法解释的这一规定相结合来确定，即判断上首先要离开最后居住地，这是前提条件。这里的居住地而非住所，该居住地应当是利害关系人所知悉的最后居住地。其次是失去音讯。至于宣告失踪的起算时间则应当是满足离开最后居住地这一条件后的失去音讯的时间，而非离开最后居住地的时间。有意见指出，应当从最后获得该自然人消息之日起算，这一观点较有道理，但也要结合《民法通则意见》第26条的规定予以适用。

三、关于战争期间下落不明的宣告失踪起算时间问题

此前《民法通则》对此的规定是自战争结束之日起开始计算。战争是人类的灾难，战争导致社会不稳定甚至动荡，人们颠沛流离甚至因战争而死亡的情形会大量存在。在战时状态，正常的社会秩序都会受到极大冲击，查找不到自然人的情形较和平年代会大量发生。在战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日起算的规则也具有其合理性，因为战时状态中往往也难以确定其最后没有音讯的时间，且这期间本来正常的社会秩序就受到冲击，从其失去音讯的时间计算可能不尽合理，也不便操作。因此，对战争期间下落不明的通行做法就是从战争结束之日起计算。但这一规则也有过于僵化的问题，尤其是能够明确知道该自然人在某一次具体战役中下落不明的，这时再从整个战争结束之日起计算，对于有关利害关系人不尽公平。因此，本条在综合各方意见的基础上，明确增加了可以选择的相对灵活的宣告失踪的时间起算点，即除了从战争结束之日起计算外，还可以选择从“有关机关确定的下落不明之日起计算”，也就是说在有关机关证明的下落不明之日可以作为起算点，这里的有关机关，应当是有权机关，比如军队上的有权对因战争下落不明的人予以认定的机关，地方上则是民政或者公安部门等，当然必须以该机关具备有此权力或者职责为前提。这里的有关机关确定自然人下落不明的文件在证据属性上应当是公文书证的一种，应当适用公文书证的规则。而且依据本条规定，除了有关机关之外的其他证明材料，比如一般的证人证言等都不能作为确定战争期间自然人失去音讯的有效依据。

对于本条的适用，还要注意本条规定并未像宣告死亡的条件（本法第46条的规定）一样，对于意外事件下落不明的情形没有设置特别的起算时间规则，故应统一适用本条规定的宣告失踪的一般起算规则，即从自然人失去音讯之日起计算。

【审判实践中应注意的问题】

对于本条的适用，在审判实践中要注意以下两点：

一、关于宣告失踪与宣告死亡这两项制度的程序衔接问题

应该说，宣告失踪与宣告死亡虽然都属于一种法律上的拟制，对稳定法律关系、保护利害关系人合法权益都具有重要意义，但二者在法律效果上存在本质不同，前者主要是设置财产代管的一项制度，而后者则是会发生被宣告死亡的人与自然死亡相同的法律后果。因此，这两项制度属于并不存在交叉甚至冲突的问题，在符合各自适用条件的情况下，这两个制度可以单独适用，当事人申请了宣告失踪之后并不意味着就不能适用宣告死亡。正因如此，《民法通则意见》第29条规定：“宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。”《民事诉讼法司法解释》在此基础上又在第345条进一步规定：“人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡，自失踪之日起满四年的，人民法院应当受理，宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应依照民事诉讼法第一百八十五条规定进行公告。”上述规定在《民法典》施行后，没有新的司法解释予以废改前其精神可以继续适用。当然，如果是失踪人在没有被宣告失踪前，已符合宣告死亡条件的，其往往可以整体吸收宣告失踪的法律后果，实践中当事人通常会选择直接适用宣告死亡制度。而且在当事人已经被宣告死亡的，因其发生于自然死亡相同的法律后果，故通常也就不可能再有宣告失踪制度适用的可能。尤其是在当今“互联网+大数据”时代，资讯交流便捷，当事人在被宣告死亡期间仍然进行民事活动的，也极易被发现，这时应当适用的是撤销死亡宣告制度。

二、关于宣告失踪程序中的公告期问题

对此，《民法通则意见》第34条第2 款规定：“人民法院审理宣告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。”但依据《民事诉讼法》第180条、第185条的规定，人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。人民法院适用宣告失踪的案件，应当在公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。故上述《民法通则意见》关于6个月公告期的规定与民事诉讼法的规定冲突，不能再继续适用，对此应统一适用《民事诉讼法》的规定。

此外，关于公告的形式。依据《民事诉讼法司法解释》第347条的规定，寻找下落不明人的公告应当记载的内容有：“（一）被申请人应当在规定期间内向受理法院申报其具体地址及其联系方式。否则，被申请人将被宣告失踪、宣告死亡；（二）凡知悉被申请人生存现状的人，应当在公告期间内将其所知道情况向受理法院报告。”