第八百零六条

第八百零六条

承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

【条文主旨】

本条是关于发包人和承包人解除权以及建设工程施工合同解除后的法律后果的规定。

【条文理解】

《民法典》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第136条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”建设工程施工合同成立生效后，双方当事人都应当依据约定严格遵守合同、积极履行合同，除非当事人依法解除合同。当事人有权协商一致解除合同或者通过行使解除权解除合同。合同当事人的解除权包括法定解除权和约定解除权。约定解除权由当事人在合同中约定。法定解除权由《民法典》等法律规定。关于合同解除，《民法典》第562条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”第563条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”根据该条规定，导致当事人享有法定解除权的原因有二：一是不可抗力，二是另一方当事人违约。不可抗力必须要达到不能实现当事人的合同目的程度，当事人才能解除合同。关于合同相对人违约，本法第563条主要规定了拒绝履行、迟延履行和其他违约行为三种情形。一方当事人明确表示或者通过行为表示拒绝履行合同义务的，相对人享有解除合同的权利。一方当事人迟延履行并不必然导致相对人享有法定解除权，只有当迟延履行经催告后在合理期限内仍未履行或者致使不能实现合同目的的情况下，合同相对人才享有解除权。对于其他违约行为，只有在达到致使不能实现合同目的的程度时，合同相对人才有权请求解除合同。实践中，争议较多的是当事人在什么情况下享有依法请求解除合同的权利。

建设工程施工对承包人的资质要求高，转包和违法分包不仅会拉长利益链条、层层剥利，导致实践用于工程建设的工程款低于建设工程施工合同约定的工程款，而且会导致由不具有建筑施工资质的施工人进行工程施工，既损害建筑市场秩序，又影响建设工程质量安全，损害发包人的利益。因此，多部法律、行政法规和部门规章都禁止承包人转包和违法分包。建设工程施工合同实际也属于一种承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。故承揽合同的特点在于，承揽人是否能够按合同约定交付工作成果，与承揽人自身的能力、条件、设备等密切相关。定作人向承揽人支付的对价，与相应的工作成果和承揽人的劳动均成立对待给付关系。因为承揽人的劳动会直接影响其所交付的劳动成果。因此，无论是承揽合同还是建设工程施工合同，定作人或者发包人支付的价款，是要求承揽人或者承包人亲自完成相应的工作成果，未经定作人或者发包人同意，承揽人或者承包人无权将工作交由他人完成。《民法典》第772条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”因此，在承包人将建设工程转包、违法分包的情况下，发包人亦享有解除建设工程施工合同的权利。

建设工程施工合同中，发包人的主要义务是支付建设工程价款。多数建设工程施工合同约定发包人按承包人施工进度支付工程款。如果发包人迟延履行支付工程进度款的主要义务，不仅损害承包人利益，而且会导致承包人无法继续履行建设工程施工合同。除支付建设工程价款外，发包人还应依据合同约定、法律规定履行其他义务。例如，在当事人约定“甲供材”的情况下，发包人还具有提供合格材料的义务。如果当事人对建筑材料质量有明确约定的，发包人应当提供符合合同约定质量标准的建筑材料。如果当事人对建筑材料质量没有明确约定，发包人提供的建筑材料也应当符合强制性标准。此外，建设工程施工合同的特点是履行期限长、涉及事项多、影响因素多，发包人和承包人均承担相应的各种义务。对发包人而言，在建设工程施工合同履行的不同阶段，都应承担相应的协助义务，以便于承包人顺利完成建设工程施工任务。这类协助义务既可能来源于双方约定，也可能来自于法律规定或者诚信原则。《民法典》第509条第1款、第2款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第778条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”根据《民法典》第808条规定，建设工程施工合同可适用该法关于承揽合同的规定。实践中，发包人的协助义务主要包括提供施工图纸、办理相应审批手续、提供适于施工的施工场地、防止承包人施工受到干扰等义务。对此《建设工程施工合同司法解释》第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”本条第2款吸纳了《建设工程施工合同司法解释》第9条第2项和第3项规定，明确发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

【审判实践中应注意的问题】

一、准确把握建设工程施工合同当事人在何种情况下享有解除合同的权利

关于发包人的解除权，《建设工程施工合同司法解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”该条规定第1项规定的是承包人拒绝履行的情况。第2项规定的是承包人迟延履行，且经发包人催告后在合理期限内仍未履行的情况。需要注意的是，承包人在建设工程施工合同项下负有多种义务，本项规定的是承包人迟延履行其主要义务，即完成工程施工的任务。承包人迟延履行其他义务，尤其是从义务或者附随义务的，并不当然导致发包人享有合同解除权。第3项规定的是不完全履行，包括瑕疵给付和加害给付两种情形。向发包人移交工程质量合格的建设工程是承包人的主要义务。如果承包人施工的建设工程质量不合格，承包人应当承担修复义务。如果承包人拒绝修复，将导致发包人在建设工程施工合同项下的目的不能实现，故发包人享有解除建设工程施工合同的权利。第4项规定的是承包人将建设工程非法转包、违法分包的情形。关于承包人的解除权，除《民法典》本条第2款规定的两种情形外，《建设工程施工合同司法解释》第9条还规定了一种情形，即发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务，承包人有权请求解除建设工程施工合同。

二、准确把握通知解除行为的效力

关于合同解除权的行使，实践中争议较大的是一方当事人通知合同相对人解除合同后，相对人未在约定或者法定时间内提出异议并起诉的，是否还有权主张解除行为无效。《合同法司法解释（二）》第24条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”有的发包人或者承包人依据合同约定和法律规定并不享有解除合同的权利，但仍通知相对人解除建设工程施工合同，相对人未在约定或者法律规定期限内起诉，请求人民法院确定解除合同的效力。双方发生争议后，一方当事人主张对方按合同约定履行义务，相对人却主张建设工程施工合同已经解除，而且以当事人未在约定或者法定的异议期限届满内提出异议并向人民法院起诉为由，主张解除合同的异议不成立。这种情况下，一定要区分当事人是有权解除还是无权解除合同。关于合同解除，《合同法司法解释（二）》第24条规定指向的是《合同法》第96条。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《合同法》第93条第2款是关于约定解除权的规定，第94条是关于法定解除权的规定。故无论当事人一方是依照《合同法》第93条第2款还是依照第94条的规定主张解除合同，都是在依法行使解除权。如果发包人或者承包人不享有约定或者法定的解除权，仍通知相对人解除建设工程施工合同，相对人就解除人解除合同的行为提出异议或者起诉的，不受《合同法司法解释（二）》第24条的影响。这种情况下，如果人民法院查明解除人不享有合同解除权，就不应仅依据《合同法司法解释（二）》第24条规定，认可其解除行为的效力。