第七百九十六条

第七百九十六条

建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

【条文主旨】

本条是关于建设工程监理的规定。

【条文理解】

本条除将“本法”改为“本编”外，沿袭了《合同法》第276条规定。

一、建设工程监理的概念及意义

本条所称的建设工程监理，是指由具有法定资质条件的工程监理单位，根据发包人的委托，依照法律、行政法规及有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。作为建设工程的发包人，为了取得好的投资效益，保证工程质量，合理控制工期，需要对承包人的工程建设活动实施必要的监督，但多数发包人并不擅长工程建设的组织管理和技术监督。由具有工程建设方面专业知识和实践经验的人员组成的专业化的工程监理单位，接受发包人的委托，代表发包人对工程的质量、工期和投资使用情况进行监督，不仅有利于维护发包人的利益，保证工程质量，而且有利于协调发包人与承包人之间的关系，规范建设市场秩序。建设工程的监理制度在国际上已有较长的发展历史，是建设领域的一项国际惯例。我国改革开放以后，参照国际惯例，逐步建立发展起了自己的建设工程监理制度。

建设工程监理是建设项目的发包人为了保证工程质量、控制工程造价和工期，以维护自身利益而采取的措施，因此对建设工程是否实行监理，原则上应由发包人自行决定。但是对于使用国家财政资金或者其他公共资金建设的工程项目，为了加强对项目建设的监督，保证投资效益，维护国家利益，国家规定了实行强制监理的建设工程范围。属于实行强制监理的工程，发包人必须依法委托工程监理单位实施监理，对于其他建设工程，则由发包人自行决定是否实行工程监理。对需要实行工程监理的，发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理人进行监理。

二、建设工程监理合同的订立及履行

依据本条规定，发包人与其委托的工程监理人应当订立书面委托监理合同。委托监理合同是工程监理人对工程建设实施监督的依据，在性质上属于委托合同。发包人与监理人的权利和义务关系以及法律责任，应当依照《民法典》关于委托合同的规定以及《建筑法》等法律、行政法规的有关规定。

实行工程监理的建设工程，在进行工程监理前，发包人应当将委托的监理人的名称、资质等级、监理人员、监理内容及监理权限，书面通知被监理的建设工程承包人。建设工程监理人应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在工程建设质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设进行监督。工程监理人员发现工程设计不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告发包人要求设计人改正；工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求施工人改正。工程监理人在监理过程中，应当客观、公正地执行监理任务，不得与承包人串通，为承包人谋取非法利益。

【审判实践中应注意的问题】

一、准确认定建设工程监理合同无效情形

主要有两种情形：一是没有资质、借用资质或者超越资质等级的工程监理合同。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第31条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。……”第34条规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务……工程监理单位不得转让工程监理业务。”《工程监理企业资质管理规定》（2007年6月26日建设部令158号）第16条规定，工程监理企业不得超越本企业资质等级或以其他企业名义承揽监理业务；不得允许其他单位或个人以本企业的名义承揽工程。依据上述规定，没有资质、借用资质或者超越资质等级的监理合同无效。相关法理依据与没有资质、借用资质或者超越资质等级的建设工程施工合同类同，参见本书关于《民法典》第793条理解和适用部分，此处不赘言。二是依法必须招标而未招标或者中标无效的工程监理合同。《招标投标法》第3条和《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会2018年16号令）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（国家发展和改革委员会发改法规〔 2018〕 843号）对必须招标的建设工程监理项目作出了明确规定。对于违反上述规定，必须通过招标方式订立合同而未招标的工程监理合同，或者属于《招标投标法》规定的中标无效的工程监理合同，应当依法认定无效。相关法理依据可参见本书关于《民法典》第790条理解与适用部分，此处不赘言。

二、工程监理人不当履行职责给发包人造成损失的应承担赔偿责任

工程监理人不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照法律、行政法规和有关技术标准、设计文件以及建设工程合同规定的要求和检查方法进行检查，给发包人造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。实践中，出现工程建设质量不合格的情况，通常既与承包人不按照要求施工有关，也与监理人不按照合同约定履行监理义务有关，在这种情况下造成发包人损失的，承包人与监理人都应当承担各自的赔偿责任。对于工程监理人与承包人串通，为承包人谋取非法利益，给发包人造成损失的，工程监理人应当与承包人承担连带赔偿责任。