第七百八十五条

第七百八十五条

承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

【条文主旨】

本条是关于承揽人保密义务的规定。

【条文理解】

一、承揽人保密义务的概念与性质

根据本条规定，承揽人保密义务是指，承揽人在完成承揽工作的过程中，对因履行承揽合同知悉的事项，承揽人应按照定作人要求保守秘密，不得向第三人泄露或不当使用。承揽人的保密义务属于承揽合同的附随义务。合同的附随义务，是合同当事人在合同履行过程中，除了履行合同约定的义务，同时负有不损害对方当事人固有利益以及促进合同目的更好实现的义务，具体包括履行通知、减损、协助、保密等义务。合同附随义务是根据诚信原则产生的，具有不确定性，随着合同实际履行情况不断发生变化。合同的附随义务属于法定义务，无论当事人在合同中是否约定了附随义务，本着诚信原则，合同当事人都应履行附随义务。承揽合同中，因承揽人应根据定作人的指示要求完成一定的工作成果，承揽人基于承揽工作的需要将会获得相应的图纸、技术资料、样品等，有可能涉及定作人的商业秘密。承揽人因为交易行为获得了对方当事人的商业秘密，基于诚信原则，承揽人有义务按照定作人的要求保守秘密。

二、承办人履行保密义务的主要内容

承揽人的保密义务是基于诚信原则而产生，承揽人履行保密义务不局限于合同履行阶段，而是贯穿于合同缔约履行及合同终止的全过程。具体包括：（1）合同缔约阶段的保密义务。依据本法第501条的规定，当事人在订立承揽合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。（2）履约阶段的保密义务。依据本规定，承揽人在履行合同中知悉的秘密信息，负有按照定作人要求保密的义务。（3）合同终止后的保密义务。承揽合同履行完毕或者解除后，承揽人除了不得泄露或不正当使用商业秘密外，还应当将涉及保密信息的图纸、技术资料、样品等一并返还定作人，承揽人不得私自复制、留存。

三、承揽人违反保密义务的责任构成要件

（一）承揽人违反保密义务给定作人造成损失

我国主流观点认为，附随义务以保护合同的给付利益或是固有利益为目的。比如，通知、协助等义务体现的是合同给付利益，保密、安全保障则体现为当事人固有利益的保护。其一，承揽人的保密义务在于保护定作人的合法权益，即定作人不能因承揽合同的履行而导致其固有利益受到损害，从这一点来看，承揽人违反保密义务承担责任应当以定作人固有利益受到损害为前提。其二，承揽人的保密义务属于承揽人的法定义务，承揽人违反保密义务构成违约。合同违约责任的承担以损失填补为主要原则，因此除非当事人另有约定，承揽人只有在违反保密义务给定作人造成损失的情况下才需要承担赔偿责任。其三，本法第501条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”上述规定是附随义务的一般规定，明确规定了合同当事人违反附随义务造成对方损失的，应当承担赔偿责任。在本法并未对承揽人违反保密义务作出特别规定的情况下，应适用合同编通则部分的一般规定。其四，根据我国《合同法》的立法精神，损失的产生是承揽人违反保密义务的责任构成要件。全国人大常委会法制工作委员会编写的合同法释义一书中，在《合同法》第266条释义里明确指出，承揽人未尽保密义务，泄露秘密，给定作人造成损失的，承揽人承担损害赔偿责任。[29]《民法典》合同编编纂过程中，并未对《合同法》第266条进行修改，可见立法精神是延续的。

（二）违反保密附随义务赔偿责任的归责原则

我国民事责任归责原则有三种：一是过错责任原则；二是无过错责任（严格责任）原则；三是公平责任原则。《合同法》以无过错责任（严格责任）为原则。对于合同当事人违反保密义务这一附随义务，应适用何种归责原则，理论和实践存在争议。一种观点认为，应适用无过错责任原则。理由是保密附随义务属于合同法定义务，具有可预见性，要求合同当事人履行保密义务，不会因此加重违约方的注意义务，故此，应适用合同违约责任的一般规则，即无过错责任。另一种观点则认为，违反先合同保密义务或后合同保密义务，应适用过错责任原则，而在合同履行中违反保密义务应适用无过错责任原则。理由是先合同阶段，合同尚未成立，而后合同阶段，合同履行完毕，在这两个阶段不存在所谓的违约问题，应适用过错责任原则。合同履行中违反义务，实际上就是违约行为，应适用一般违约责任的归责原则。[30]

我们倾向于认为，第二种观点较为合理。合同的成立、履行及终止是一个动态发展的过程，附随义务在各个阶段均可能发生并随着合同的动态发展而变化。附随义务产生的阶段不同，违反附随义务导致的法律责任的性质亦不相同。根据本法第501条规定，在缔约阶段违反附随义务成立缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因故意或过失违反依诚信原则导致对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任是一种过错责任。因此，在缔约阶段违反保密义务给对方造成损失的，应适用过错责任归责原则。违反合同履行阶段的附随义务的法律责任，根据附随义务的类型不同有所区分。如果违反的是以保护履行利益为目的的附随义务，则本质上属于违约责任，应适用无过错归责原则；如果违反的是以保护合同当事人固有利益为目的的附随义务，构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人有权自主选择权利救济途径。如当事人选择合同救济，适用无过错归责原则，如当事人选择侵权救济，适用过错责任的归责原则。合同权利义务关系终止后的附随义务又称为后合同义务。合同当事人之间权利义务关系虽然终止，但根据诚信原则，由交易产生的信赖利益向后延伸。违反此类附随义务赔偿责任的法律性质如何认定，存在不同观点：一种观点认为，违反后合同义务产生的责任在性质上属缔约过失责任；第二种观点认为，违反后合同义务产生的责任主要表现为损害赔偿责任，因而属侵权责任；还有一种观点认为，违反后合同义务应承担债务不履行的民事责任。[31]上述三种观点均有一定缺陷，违反后合同义务显然不属于侵权责任，而是一种法定的合同责任，后合同并非缔约过失义务，亦非合同义务。后合同义务是根据诚信原则和交易习惯，要求当事人在合同权利义务终止后仍然具有诚实、守信、善意的心理状态，不损人利己，不规避法律，在民事活动中维持双方的利益平衡，这对当事人而言是一种更高的要求。由此可见，在合同权利义务关系终止后违反保密义务以过错责任为归责原则，较为合理。

四、承揽人违反保密义务的法律后果

本规定主要是侧重于承揽合同成立后承揽人应承担的保密义务。定作人可以与承揽人在承揽合同中约定保密的内容，也可以在合同履行过程中对承揽人提出具体保密要求。承揽人在工作中，应当按照定作人要求保密，不得将保密信息泄露给他人，也不得不正当利用使用保密信息。不正当使用包括以自身名义申请专利、超出合同约定数量加工生产同类工作成果并投放市场经营、仿制已申请专利的工作成果并投放市场经营等。承揽工作完成或承揽合同解除后，承揽人应及时将定作人提供的图纸、技术资料等返还定作人。承揽人违反本法规定的保密义务，是违反合同履行过程中附随义务和后合同义务，定作人就承揽人违反保密义务给定作人造成的损失，可以请求承揽人承担赔偿责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、承揽人违反保密义务给定作人造成损失，其以定作人未对其提出明确保密要求为由主张免除责任的，人民法院不予支持

承揽人的保密义务系法定义务，如定作人与承揽人在承揽合同中并未就保密内容进行明确约定或者约定不明，定作人亦未就保密内容向承揽人提出具体要求的，根据诚信原则，承揽人仍然负有相应的保密义务。承揽人是否违反保密义务，应结合承揽合同的具体内容、交易习惯等认定，承揽人违反保密义务给定作人造成损失的，应依法承担赔偿责任。

二、如定作人已经公开秘密，承揽人应否承担保密义务

如定作人已经公开秘密，承揽人可以不再承担保密义务，但仍负有不得不正当利用、使用承揽人保密信息的义务，承揽人不正当利用、使用保密信息损害定作人权益的，定作人依法可向承揽人主张赔偿。

三、如完成承揽工作的图纸、技术资料等系承揽人设计提供，承揽人是否应承担保密义务

如完成承揽工作的图纸、技术资料等系承揽人设计、提供，就该部分内容应否保密，应依据当事人的约定确定。如当事人对此并无约定或者约定不明的，应依据本法第510条、第511条关于合同约定不明时合同履行的规则确定。依据本法上述规定仍不能确定的，如该工作成果系定作人特殊需求，且图纸、技术资料等设计研究成本主要由定作人负担，一般应当认为承揽人对图纸、技术资料等仍负有保密义务。