第七百六十六条

第七百六十六条

当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

【条文主旨】

本条是关于有追索权保理中保理人行使请求权的规定。

【条文理解】

根据不同的分类标准，可以将保理业务进行不同的分类，如按照基础交易的性质和债权人债务人所在地的不同，分为国际保理和国内保理；按照是否将应收账款转让的事实通知债务人的不同，分为公开型保理和隐蔽型保理；按照参与保理服务的保理机构个数，可分为单保理和双保理；按照保理人在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资的不同，分为有追索权保理和无追索权保理。从保理业务实践的角度来看，有追索权保理和无追索权保理的分类最为重要，虽然在国际上无追索权保理业务占主流，但在我国的保理业务结构中，却是有追索权保理业务占据主导地位。由于在这两种类型的保理业务中，保理人对应收账款债权人的权利存在着明显的差别。故本次立法以专门的条文对两种保理业务类型中保理人的权利进行提示性的规定，分述如下：

一、有追索权保理中保理人对应收账款债权人、债务人的权利及范围

在国内此前的规范性文件中，有追索权保理又称回购型保理，是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，商业银行可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资。无追索权保理又称买断型保理，是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由商业银行承担应收账款的坏账风险。这一分类标准的实质，是以保理人是否承担应收账款不能收回的商业风险为判断标准：保理人不承担应收账款不能收回风险的，是有追索权保理；保理人承担应收账款不能收回风险的，是无追索权保理。

保理业务的主要特点是，保理人通过受让债权而取得对债务人的直接请求权，保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付。因此，保理人向应收账款债务人主张归还应收账款，是基于债权转让合同的约定和将债权转让通知债务人的事实所产生的合法权利，自不待言。如果应收账款债务人拒绝履行还款义务，则在有追索权的保理中，保理人当然有权要求应收账款债权人归还融资本息。由于在有追索权保理中，保理人并不承担该应收账款不能收回的商业风险，其受让应收账款的目的是为了收回应收账款债务人对其所欠的债务，故保理人应受清算义务的约束乃是顺理成章，所以本条规定，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人，以防止保理人获取不当得利。从审判实践中的情况来看，在有追索权保理业务中，保理人所能得到清偿的最高限额，是以其融资款本息和合同约定的相关费用为限，已经成为主流的裁判观点。

二、保理人同时向应收账款债权人和债务人主张权利的处理

本条规定就保理人权利所采取的“可以……也可以”的规范方式，是否意味着保理人只能择一向应收账款债权人或者债务人行使权利，学界的看法是否定的。但对于在有追索权保理业务中，应收账款债权人和债务人是否应当向保理人承担连带责任，则存在着不同的看法。从案件审理的情况看，在绝大多数情况下，保理人在提起诉讼时，均是将应收账款债权人和债务人列为共同被告。在这些案件中，如果合同约定应收账款债权人和债务人承担连带责任，则法院均为尊重合同约定。在合同没有约定的情况下，裁判路径存在着分歧：一种裁判路径是按照让与担保的法律构成，将应收账款债权人作为第一顺位的责任人，应收账款债务人与其共同承担连带责任。另一种裁判路径则是立足于间接给付的基本法理，将应收账款债务人作为第一顺位的责任人，判令应收账款债权人在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。从立法过程中的讨论情况来看，不少学者主张本条规定实际上采纳了让与担保的法律构成，认为间接给付的裁判路径缺乏足够的法理支撑。虽然从实践效果来看，让与担保和间接给付的裁判路径在最终结果上并无实质的不同，但其论证逻辑存在着差异。

关于有追索权和无追索权的保理业务的法律关系性质，大陆法系国家和地区在学理上的认识基本一致，对有追索权的保理，一般将其作为消费借贷关系；对无追索权的保理，一般将其理解为真正的债权让与。在德国学者迪特尔·梅迪库斯看来，无追索权保理属于纯正的保理，而有追索权的保理属于不纯正的保理。从法律的角度观察，纯正的保理初看类同于债权的买卖，并且很多人也持这种观点。但是，也可以将纯正的保理视作通说上的非真正借贷，即理解为与雇佣服务相结合的借贷。这一点从当事人的利益关系及其对保理人负担的对待给付的结算中可以厘清。纯正保理中的借贷在任何情况下都会以让与之债权予以返还，该债权对于保理商而言是一种代物清偿（《德国民法典》第364条第1项）。而对于非纯正保理而言，保理商所受让的债权只是用于清偿债务（《德国民法典》第364条第2项）：若债权人的债权不能得到清偿，则允许其主张对客户的借贷请求权。我国台湾地区学者黄立等人也认为，对于债权之受让人不承担未受清偿风险的保理合同，在性质上属于不真正之债权让与契约，在法律性质上，德国学者多数认为属于借贷，至于让与之债权，性质上属于新债清偿，受让人有权（故具担保功能）且有义务（故具清偿功能）先对第三债务人求偿；不获清偿时，受让人始得对让与人求偿。对于债权受让人承担未受清偿风险的保理合同，性质上属于真正的债权让与，保理人在第三债务人不能清偿债务的情况下，不能向让与人求偿。

间接给付，学说上又称新债清偿、为清偿之给付。以史尚宽为代表的传统民法理论认为，因新债务之履行，旧债务始行消灭，故为清偿之给付，不过有确保力，而没有消灭力。新旧债务虽然并存，然依诚信原则，债权人应当先就新债务请求履行，如新债务无效或被撤销或因实行无果时，始应就旧债务请求履行。盖此甚符合当事人通常之意思也。债务人为满足债权人，对于债权人让与自己对第三人之债权，亦不成立代物清偿之推定。依当事人之意思，通常应认为，为清偿之方法而为让与。依诚信原则，债权人应先就让与之债权为收取，于收取无结果或无望之时，始应向债务人请求。

按照上述逻辑，在有追索权保理业务中，由于保理人并不承担债务人于清偿期届满后无支付能力的风险，保理人在债务人陷于无支付能力时得向原债权人请求补偿或追偿，实际上相当于是借款人履行返还借款义务的担保手段。正因为如此，最高人民法院在（2017）最高法民再164号一案中，在原有债务和受让债权的数额不一致的情况下应当如何确定清偿义务范围和顺序这一问题还没有先例判决可以遵循的情况下，根据上述基本法理，认定追索权的功能相当于应收账款债权人为债务人的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，参照《担保法》关于一般保证的法律规定，由应收账款债务人就其所负债务承担第一顺位的清偿责任，对其不能清偿的部分，由应收账款债权人承担补充赔偿责任，法理依据是充分的。这种顺位的排序，不仅在法理上有据可循，也符合“保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付”这一行业共识。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中应当注意如下问题：一是在有追索权的保理中，保理人到期未获清偿后，既可以向应收账款债权人主张权利，也可以向应收账款债务人主张权利，但无论向谁主张，其权利上限均以合同约定的融资款本息和相关费用为限，这一点区别于无追索权保理；二是保理人同时向应收账款债权人和债务人主张权利的，如果合同约定承担连带责任，则可按合同约定处理，如果合同未作约定，则应按照间接给付的法理，判令应收账款债务人承担第一顺位的还款责任，应收账款债权人承担补充责任。