第七百条

第七百条

保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

【条文主旨】

本条是关于保证人享有对债务人的追偿权及法定代位权（代债权人）的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

将本条规定与《担保法》第12条对比可以发现，本条规定的是《担保法》第12条第3句前半句的内容，但后半句“或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”的内容没有规定。

《担保法司法解释》第20条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”

本条采纳了该解释的第1款，但第2款规定的内容没有采纳。

《担保法司法解释》第43条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”

本条的规定是“在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”，实质内容与该解释有很大区别，后文会详述。

二、保证人行使对债务人的追偿权的条件

所谓保证人对债务人的追偿权，是指保证人履行全部或者部分保证责任后，有权向主债务人请求偿还。其原理是，虽然保证人向债权人承担保证责任是其依保证合同所应承担的义务，但是保证人对债权人承担保证责任毕竟是代主债务人履行债务，保证人是为了主债务人的利益而遭受的损失，从公平和等价交换原则出发，应当赋予保证人向主债务人追偿的权利。保证人要行使追偿权，应当具备以下条件：

第一，保证人已向债权人承担了全部或者部分保证责任。也就是说，保证人已经因此产生了损失。

第二，债务人因保证人承担保证责任而全部或者部分免责。换言之，保证人必须是履行了主债务人的全部或者部分债务，其结果是导致债务人的债务全部消灭或者部分减少。

第三，保证人未放弃追偿权。追偿权是保证人的权利，保证人当然可以放弃。因此，在保证人代主债务人履行全部或者部分义务后，只要其没有明确放弃追偿的权利，保证人都当然享有该权利。实践中，保证人放弃追偿权的情况十分罕见。

第四，保证人的追偿权的范围只能在其承担保证责任的范围内。《担保法司法解释》第43条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”依据这一规定，保证人行使追偿权的范围应当以主债权为限，只能在主债权的范围内主张追偿权，即使实际清偿额大于主债权，保证人也只能在主债权的范围内行使追偿权。在许多情况下，保证人承担保证责任的范围可能大于主债权，因为保证人除清偿主债权外，还需要就利息、违约金、损害赔偿金等承担保证责任。正如有学者指出的那样，《担保法司法解释》限制了保证人追偿权的范围，这一规定在一定程度上有利于保护债务人，但该规定不当加重了保证人的负担。本条改变了《担保法司法解释》第43条的规定，不以主债权为限，只要是保证人承担的是债务人本应履行的债务，其对债务人都应享有追偿权。

第五，保证人的履行行为无过错。在委托关系中，受托人在办理委托事务时，因自己的过错给委托人造成的损失应负赔偿责任。同时，如因受托人自己的过错造成自己损失的，不能请求委托人承担责任。具体到保证人接受委托担任保证人，在其履行保证义务过程中的过错主要表现在：因故意或者过失而未能行使主债务人的抗辩权而造成不应有的履行（如主债务本身不成立）或者超过应有范围的履行（如主债务人本无违约，但保证人却支付了违约金）。这种过失的结果，是使这些费用不能构成必要费用的支出，保证人对此无追偿权。

三、按份共同保证与连带共同保证在对债务人行使追偿权方面的区别

在共同保证的情形下，保证人所享有的对债务人的追偿权因按份共同保证与连带共同保证而有所区别：

第一，按份共同保证。它是指数个保证人按照保证合同所约定的保证份额分别承担保证责任的保证。在按份共同保证中，保证人之间的责任范围已有明确的约定，因此，各保证人只能在约定的范围内分别对债务人行使追偿权。其行使追偿权的范围要受到双重的限制：一是约定的保证份额的限制。换言之，共同保证人与债权人在保证合同中约定，各个保证人分别仅对主债务人的债务承担一定份额内的保证责任。据此，各个保证人只需对约定的份额承担保证责任，其追偿权的范围也应以约定的保证份额为限。如果主债权人请求保证人承担的保证责任份额超出约定的份额，对于超出约定份额的部分，保证人不能依据保证合同对主债务人行使追偿权。二是保证人实际承担的保证责任范围的限制。保证人追偿权的范围除受到约定保证份额的限制外，还应受到其实际承担的保证责任范围的限制，保证人超出该范围行使追偿权的，债务人有权拒绝。此外，按份共同保证人相互之间没有追偿权，其只能向主债务人追偿。

第二，连带共同保证。它是指数个保证人连带地对同一债务负担保证责任的保证。连带共同保证的保证人可以向主债务人追偿，但能否向其他共同保证人追偿，我们将在本条的“审判实践中应注意的问题”部分探讨。当然，保证人的追偿权同样应当以其实际承担的保证责任的范围为限。

四、如何理解本条规定的“享有债权人对债务人的权利”

保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，“享有债权人对债务人的权利”，该权利学理上称为“法定代位权”。保证人承担保证责任后，对债务人享有追偿权。同时，被清偿的债权本应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，承担保证责任的保证人取得法定代位权，其唯一的目的在于保障保证人向债务人追偿。这种权利虽被称为“法定代位权”，但其实质是债权的法定转移，是依据清偿代位而获得的。因此，追偿权是法定代位权产生的前提和基础，决定了后者是否成立。换言之，法定代位权从属于追偿权，其目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生；追偿权实现后，被移转的债权也告消灭。这也是比较法上往往先规定追偿权，后规定法定代位权的原因。可见，正因为两者的目的相同，故其构成要件完全一致。这些权利包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权。

五、如何理解本条规定的保证人行使追偿权的“不得损害债权人的利益”

假设甲欠乙1000万元到期未还，丙、丁是连带共同保证人。现丙承担了600万元保证债务。按照《民法典》的规定，丙既可以要求债务人甲偿还600万元，也可以要求丁偿还丙多承担的100万元，但丙所获得的清偿不能超过600万元。但问题是，如果在甲只有400万元的情况下，这400万元是应该归还乙的欠款，还是满足丙的追偿权？根据保证原理，丙是代甲清偿乙的债务，因此，在甲仅有400万元的时候，甲应当履行主债务，向乙清偿400万元债权，而不能向丙支付。这就是本条规定的“不得损害债权人的利益”的含义。这种情况下丙不能要求甲支付，是因为如果向甲支付，就会损害债权人乙的利益，因为甲、丙对于乙来说，都是债务人。既然是债务人，那么就应当首先偿还债务，满足债权人的债权。只有在满足了债权人的债权的情况下，保证人才能对主债务人行使追偿权。在债权人、债务人、保证人这三者的关系中，债务人和保证人的关系属于内部关系，债务人、保证人与债权人的关系属于外部关系。在内部关系与外部关系相冲突的情况下，要优先满足外部关系。这是基本原理。只有在外部关系满足以后，才能处理内部关系。此外，丙对甲的权利性质是代位权，债权人乙因丙的履行，其债权600万元获得清偿，而这600万元本来是债务人的债务，因此，丙当然取得债权人的权利，可以向甲追偿。但该代位权的行使，不得损害债权人乙的权利。对债权人乙来说，债务人甲和保证人丙、丁都是其债务人，甲、丙、丁都负有保证债权人乙债权实现的义务，不能因为保证人行使代位权而损害债权人乙的权利。

六、如何理解本条规定的“除当事人另有约定外”

保证人承担保证责任后，其当然享有债权人对债务人的权利，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。但实践中也有这样的极特殊情况，即保证人和债务人签订的委托保证合同约定，即使保证人承担了保证责任，其也不能向债务人追偿。这种情况多发生在签订委托保证合同之前，债务人对保证人享有相应的债权，基于商业安排，这时保证人承担保证责任，相当于抵销了其欠债务人的债务。因为这是当事人自愿的商业安排，不涉及公序良俗，所以应当承认其效力，排除本条规定的适用，即在当事人另有约定的情况下，保证人承担保证责任后，其不享有债权人对债务人的权利，无权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于连带共同保证人对其他共同保证人是否享有追偿权的问题

根据《民法典》的规定，按份共同保证，保证人承担责任后，对其他保证人没有追偿权。那么在连带共同保证中，承担了保证责任的保证人是否对其他共同保证人享有追偿权呢？在《担保法》第12条规定可以追偿的情况下，本条对此没有明文规定，那么对该问题应当如何理解呢？

赞同说认为，保证合同是《民法典》合同法编规定的有名合同，其要受该编合同通则的调整。换言之，就上述问题，《民法典》合同编通则分编的规定当然应当适用。《民法典》第519条规定：“连带责任人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。”赞同说认为，根据该条的规定，共同保证人相互之间有追偿权。

反对说则认为，除非共同保证人相互之间有约定，否则相互之间没有追偿权。理由在于：第一，《民法典》第392条没有规定混合担保的担保人相互之间有追偿权，由于共同保证的原理与混合担保的原理相同，故共同保证也应当作相同的解释，共同保证人之间没有追偿权。与《物权法》第176条相比，《民法典》第392条没有作任何修改，而全国人大常委会法工委起草物权法的同志认为，除有约定外，担保人之间不能相互追偿，主要理由有：在各担保人之间没有共同担保意思的情况下，相互求偿缺乏法理依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷；担保人相互求偿后，还可以向最终的责任人债务人求偿，程序上费时费力，不经济；每个担保人在设定担保时，都应该明白自己面临的风险，即在承担了担保责任后，只能向债务人追偿，如果债务人没有清偿能力，自己就会受到损失。为避免出现此种风险，担保人就应当慎重提供担保，或者对担保作出特别约定；如果允许担保人之间相互求偿，其份额如何确定，是一个相当复杂的计算问题，可操作性不强。第二，《民法典》第700条删除了《担保法》第12条关于共同保证人相互之间可以追偿的规定。这更进一步说明了立法机关关于担保人相互之间不得追偿的观点是一以贯之的，除非保证人之间另有约定。

笔者认为，赞同说的观点正确与否姑且不论，但其论理似有需要完善之处。虽然《民法典》第519条对连带债务人的追偿权作出了规定，但该条规定的连带债务人享有追偿权的前提是“实际承担债务超过自己份额”。在两个以上的保证人同时为债务人的某一债务提供保证，且没有约定保证份额的情况下，如果各共同保证人没有约定相互可以追偿，那么每个保证人都不存在“实际承担债务超过自己份额”的情形，因为债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。在两个以上的保证人先后为同一债务人的同一债务提供保证，无论各保证人是否知道还有其他保证人为该债务提供了保证，每个保证人也不存在“实际承担债务超过自己份额”的情况。由于各保证人不存在“实际承担债务超过自己份额”的前提，如果我们对《民法典》第519条的规定理解正确的话，应得不出各保证人相互之间有追偿权的结论。

关于共同保证人之间是否享有追偿权的问题，由于《担保法》第12条规定“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”，所以以前在谈到这个问题时，往往直接引用该条规定，至于为什么共同保证人之间享有追偿权，论述反而少了，这也是这个问题许多人没有进行深入研究的一个重要原因。

我们认为，这个问题非常重大，从《民法典》现有条文来看，似得不出明确的结论。我们的倾向性观点是：共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。主要理由是：第一，《担保法》第12条规定了共同保证人之间有追偿权，但《民法典》却将该内容删去了，解释上认为立法者对此持否定立场，应是妥当的。第二，《民法典》第392条与《物权法》第176条规定的内容除一处“要求”改为“请求”的文字修改外，其余内容完全相同，甚至文字表述都完全一样，而全国人大常委会法工委民法室的同志对《物权法》第176条的解释很清楚，如无约定，担保人之间没有追偿权。担保人之间与共同保证人之间的关系非常类似，根据类似问题类似处理的原理，共同保证人之间也应解释为如无约定相互之间没有追偿权。第三，《民商审判会议纪要》第56条关于混合担保中担保人之间的追偿权的规定中，持否定立场。第四，《物权法》第176条否定担保人相互之间有追偿权的前述四点理由，于此不赘。第五，复杂问题简单处理，便于裁判者操作，也为当事人确立了简便易行的规则。当然，此问题切实可行统一裁判尺度的方法还需制定司法解释，由司法解释来决定采取何种观点。

关于共同保证中保证人之间有无追偿权，有学者指出：在共同保证关系中，各个保证人之间的内部关系不是一般关系而是特殊关系，并且是具有内在联系的共同关系，因各个保证人负有履行外部关系中对债权人所负债务的义务，客观上使得该内部关系规则必须衡平各个保证人之间的利益，故保证人相互间享有追偿权，是必须的、合理的。共同抵押关系的情形和道理与之大体相同，但抵押物的牵连毕竟有别于保证人及其责任财产的关联，故共同抵押人之间是否享有追偿权，并不像共同保证关系中那样势所必然，而是取决于若干因素，如当事人的约定，法律及判例到底采取分割主义、分配主义、价额比例分担主义、优先负担主义、调整主义、非调整主义中的哪一种，只是《担保法司法解释》第75条第3款简单化地承认追偿权罢了。但不管怎样说，共同保证人相互间享有追偿权、共同抵押的场合抵押物的所有权人之间可以享有追偿权，有着深层的原则理念、制度机理、利益衡量的支撑，确属合理且必要。该学者的观点，可供读者研究此问题时参考。

二、《担保法司法解释》第20条第1款在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第20条第1款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”我们认为，该规定混淆了“连带共同保证”与“连带责任保证”。这样的表述是连带责任保证的表述。就连带共同保证而言，共同保证人既可能是一般保证人，也可能是连带责任保证人。《担保法司法解释》该款的表述只能针对连带责任保证的共同保证人，而对一般保证的共同保证人是不适用的。因此，笔者认为，该款的精神在《民法典》施行后不应继续适用。

三、《担保法司法解释》第20条第2款在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第20条第2款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”这是对连带责任保证追偿权的规定。该规定是对《担保法》第12条的解释。

由于我们倾向认为共同保证人之间如无约定，相互之间则无追偿权，故我们认为，该解释第一句的精神与《民法典》是一致的，即看共同保证人之间有无约定。但第二句“没有约定的，平均分担”的规定与《民法典》本条规定的精神不一致，《民法典》施行后适用《民法典》规定的要求，应不予适用。

四、保证人因自己过错支付给债权人的赔偿款，其不享有向债务人追偿的权利

如保证人因自己的过错未能行使主债务应有的抗辩权而造成的不应有的履行，或者超过不应有的范围，或者因自己的过错未能行使债务人依法享有的抵销权和撤销权造成的履行，根据自己责任原则，保证人不享有对债务人的追偿权。