第六百九十九条

第六百九十九条

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

【条文主旨】

本条是关于共同保证中保证人的责任与债权人如何行使权利的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

将本条规定与《担保法》第12条对比，本条规定的是《担保法》第12条第1、2句规定的内容。变化的是，《担保法》第12条第2句规定，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担“全部”保证责任，本条则规定，没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人“在其保证范围内”承担保证责任。《担保法》第12条关于“没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”的表述，本条没有明文规定。此外，将《担保法》第12条的用语“要求”改为“请求”。

二、共同保证的概念和特征

共同保证，是指两个或两个以上的保证人为同一债权人的同一债权向债权人所提供的担保。共同保证的特征如下：

1.保证人的人数是两人以上

与单个保证只有一个保证人不同，共同保证形式上的主要特点是保证人为两人以上。只要数个保证人均有为同一债权人的同一债权提供保证的意思即可构成共同保证，而并不要求数个保证人必须形成提供共同保证的合意。例如，某个保证人在为他人提供保证时，并不知道其他保证人也已经为该债权人提供保证，但这并不影响共同保证的成立。此点非常重要。《担保法司法解释》第19条规定的“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时”就是此意。

2.两个以上的保证人必须是为同一债权人的同一债权提供保证

一方面，共同保证所保证的债权必须具有同一性，如果两个以上的保证人虽为同一债权人提供担保，但保证的债权不同，则仍然属于分别的保证，属于个别保证，单个保证。所以，即使债权人是同一人，但各个保证人所担保的债权并非同一债权，也不构成共同保证。另一方面，共同保证强调债权的同一性，就债务人而言，既可以是单个的债务人，也可以是数个债务人，但债权应当是同一债权。可见，共同保证不同于个别保证的另一个特点在于其共同性，即两个以上的保证人共同为同一债权提供保证。

3.共同保证人的责任形式有两种，既按份责任与连带责任

共同保证既可以是按份共同保证，也可以是连带共同保证。保证人采取何种方式提供共同保证，完全由共同保证人与债权人进行约定。没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任，这时的责任形式就是连带共同保证。

三、共同保证的两种形式

依据本条的规定，共同保证可以分为按份共同保证和连带共同保证。如果各个保证人与债权人之间没有特别约定保证份额的，则应当推定该保证为连带共同保证。

（一）按份共同保证

所谓按份共同保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定了各个保证人所承担的保证份额，债权人只能在约定的份额限度内向各个保证人请求承担保证责任的共同保证。依据本条的规定，如果各共同保证人与债权人之间已特别约定了保证的份额，则各共同保证人应依据约定的份额承担保证责任。按份共同保证的特征如下：

第一，各个保证人与债权人之间就保证份额作出了明确的书面约定。书面约定的形式不限，既可以在同一份保证合同中与债权人约定，也可以分别签订合同与债权人约定。约定一定要明确，即约定的内容、约定的意思表示一定要清楚、明白，解释上不能有歧义。该保证合同一旦成立，则债权人将不享有对各保证人的连带债权，只能请求各个保证人就其保证份额承担责任，而不能请求各保证人承担全部保证责任。按份共同保证不同于连带共同保证，其中最主要的区别就在于各个保证人之间是否与债权人就保证份额作出约定。根据合同的相对性原理，连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，则该约定仅在各个保证人内部责任分担方面具有意义，而不能以此对抗债权人的请求权。

第二，各个保证人的保证责任限于约定的份额。正是因为各个保证人与债权人就保证份额事先作出了明确的约定，所以，保证人只需要在约定份额内承担保证责任，对于约定份额之外的保证责任，保证人可以拒绝履行。

第三，在按份共同保证中，如果保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，依据《民法典》第700条的规定，在其履行保证责任的范围内可以对债务人行使追偿权。这主要是因为，保证人所承担的保证责任虽然也是对自己所负担的保证债务的履行，但在根本上是代替债务人履行债务或者承担责任，所以，在按份共同保证人承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内有权向债务人追偿。

（二）连带共同保证

1.连带共同保证的概念

所谓连带共同保证，是指各共同保证人与债权人之间并未就保证责任的份额作出约定，各个保证人对全部债务代为履行或者承担连带清偿责任的共同保证，具体特征如下：

第一，连带共同保证既可以依据当事人的约定产生，也可以基于法律的规定推定产生。所谓约定，是指各保证人通过书面合同的形式约定均对全部债务负担清偿责任。所谓推定，根据本条的规定，两个以上的保证人没有约定保证份额的，则推定各保证人之间承担连带共同保证责任。

第二，连带共同保证中的“连带”，是指各个保证人之间的“连带”，而非保证人与债务人之间的“连带”。这与连带责任保证不同。连带责任保证是保证人与债务人之间“连带”，共同对债权人负连带保证责任；连带共同保证中“连带”的内容是保证人共同对债权人负连带保证责任。因此，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。很多人经常混淆连带共同保证与连带责任保证，对此应予特别留意。实际上，就按份共同保证或者连带共同保证再结合保证人为一般保证或者连带保证责任，最基本的组合如下：（1）保证人是一般保证，共同保证人是按份共同保证；（2）保证人是一般保证，共同保证人是连带共同保证；（3）保证人是连带责任保证，共同保证人是按份共同保证；（4）保证人是连带责任保证，共同保证人是连带共同保证。如果共同保证人中既有一般保证，又有连带责任保证，既有按份共同保证，又有连带共同保证，那组合的形式更多。当然，现实生活中主要还是上述的4种基本排列组合。

第三，各共同保证人必须是为同一债权人的同一债权负担连带共同保证责任。如果各保证人就同一债权人的不同债权签订保证合同，这仍然属于个别保证、分别保证、单独保证，而不属于共同保证。只有各保证人为同一债权人的同一债权签订的保证合同，才属于连带共同保证。

2.按份共同保证与连带共同保证的区别

按份共同保证与连带共同保证都是共同保证的形式，都涉及在保证人为两人以上的情况下，保证人相互之间所应承担的责任份额，但二者有明显区别，主观表现在：

第一，所承担的责任份额不同。这是二者最主要的区别之一。在按份共同保证中，各共同保证人仅需在约定的份额内承担各自的保证责任，债权人也只能在其与各个保证人约定的保证份额内请求各个保证人承担保证责任。而在连带共同保证中，各共同保证人在其保证范围内对债权人承担连带保证责任。其保证范围，既可以是全部债权，也可以是部分债权。债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二，对其他保证人是否享有追偿权不同。传统民法理论认为，这也是二者最主要的区别之一。在连带共同保证中，债权人有权请求全部或者部分保证人在其保证责任范围内承担保证责任，如果部分保证人承担债务超过了自己份额的，则其有权就超出部分在其他保证人未履行的份额范围内向其追偿。而在按份共同保证中，债权人仅有权请求保证人在约定保证份额内承担保证责任。承担了自己约定保证份额的保证人，即使其他保证人没有在其约定保证份额内承担责任，也不能对其行使追偿权。换言之，在按份共同保证中，各保证人之间没有追偿权。需要指出的是，上述区别是传统教科书的观点，是基于《担保法》第12条关于共同保证人之间可以相互追偿的规定。但是，《民法典》第700条删除了《担保法》第12条的上述规定。《民法典》关于共同保证人之间是否享有追偿权的观点并不明确，因此，这一区别是否还是按份共同保证与连带共同保证的不同点，有待《民法典》关于共同保证人之间是否享有追偿权的观点明确。对此，本书将在第700条的有关部分阐述。

第三，对责任份额是否需要作出明确约定不同。依据本条的规定，当事人必须就保证责任的份额作出明确约定才能成立按份共同保证，否则应推定成立连带共同保证，因此，连带共同保证的成立既可以基于当事人的约定，也可以基于法律的规定推定。实践中，数个保证人对同一债权人的同一债权同时或先后提供保证时，各保证人与债权人之间没有约定保证份额，依据本条的规定，应当认定为连带共同保证。

需要指出的是，在共同保证中，根据当事人之间的协议，有的保证人为一般保证人，有的保证人为连带责任保证人，保证人承担保证责任方式的不同并不影响共同保证种类的划分。按份共同保证的保证人既可以是一般保证人，也可以是连带责任保证人。连带共同保证的保证人也是如此，即使当一般保证人与连带责任保证人作为共同保证人时，债权人仍然有权不要求连带责任保证人负责，而仅要求一般保证人承担保证责任，但此时一般保证人仍然享有先诉抗辩权。

四、共同保证在保证人与债权人之间的效力

共同保证通常分为两种不同的关系，即对外关系和对内关系。对外关系主要是指共同保证人作为一个整体与债权人之间的关系，共同保证人所提供的保证既可以是按份共同保证，也可以是连带共同保证；而对内关系则是指数个共同保证人之间因保证责任的份额及追偿等形成的法律关系。本条调整的是对外关系。

在按份共同保证中，各保证人以其与债权人之间约定的份额承担保证责任。在连带共同保证中，各个保证人都应当向债权人连带地在其保证范围内承担保证责任。债权人有权请求任何一个保证人承担保证责任，可以要求一个或数个保证人在其保证范围内承担保证责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、《担保法司法解释》第19条在《民法典》施行后其精神是否还继续适用

《担保法司法解释》第19条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”我们认为，该条第1句规定的内容符合连带共同保证法理，强调保证合同的签订无论是同时，还是分别，都构成连带保证。也就是说，即使保证人之间没有意思联络，仍然成立共同保证。鉴于该内容本条没有明确表示出来，但与《民法典》本条规定的精神相符，因此，笔者认为，该内容在《民法典》施行后其精神应当继续适用。

《担保法司法解释》第19条第2句“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”完全符合合同相对性原理，其精神在《民法典》施行应当继续适用。

二、《担保法司法解释》第20条第1款在《民法典》施行后其精神是否应当继续适用

《担保法司法解释》第20条第1款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”我们认为，该条规定没有考虑到连带共同保证中保证人是一般保证的情形，因为在一般保证中，各个保证人享有先诉抗辩权。所以，笔者认为，该款在《民法典》施行后其精神不应继续适用。初步考虑，可以在该句规定后加一但书：“但保证人为一般保证的，除《民法典》第687条第2款规定的四种情形外，在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，其有权拒绝承担保证责任。”

三、共同保证中应当区分一般保证与连带责任保证

在保证人与债权人的关系是连带共同保证关系的情况下，还应当注意各保证人的保证方式，即是一般保证还是连带责任保证。如果是一般保证，那么各保证人享有先诉抗辩权。如果是连带保证，则各保证人不享有先诉抗辩权。连带保证中的债权人既可以要求债务人承担义务，也可以请求保证人承担保证责任，还可以同时请求债务人和保证人承担连带责任。

四、连带共同保证和按份共同保证的混合

如果数个共同保证人与债权人特别约定，由某一部分共同保证人对全部债务负保证责任，另一部共同分保证人仅对部分债务负保证责任，则构成了连带共同保证和按份共同保证的混合。例如，保证合同当事人约定，保证人甲与保证人乙对全部贷款债权1亿元提供保证，而保证人丙与债权人约定仅对其中5000万元的债权提供保证。在此情况下，则要区分各保证人是一般保证还是连带责任保证而确定债权人的权利。保证人是一般保证的情形，如果债务人到期不能履行债务，各共同保证人享有先诉抗辩权。在先诉抗辩权消灭的情况下，债权人同时享有如下请求权：一是直接请求甲或乙对1亿元债务负连带清偿责任。如果甲或乙未能清偿全部债务，则债权人仍有权请求丙在5000万元的范围内承担清偿责任。二是直接请求丙承担5000万元的清偿责任。三是直接请求甲、乙对1亿元债务负连带清偿责任，请求丙对其中的5000万元债务承担清偿责任，对于剩余5000万元债务，债权人可以请求甲、乙承担连带清偿责任。如果是连带责任共同保证，各保证人不享有先诉抗辩权，债权人享有的请求权同上。

五、在按份共同保证中，保证人承担的保证责任超出约定保证份额的，应如何处理

如果保证人承担的保证责任超出约定保证份额的，则债权人构成不当得利，保证人有权向债权人请求返还超出约定份额的部分；但是，如果有证据足以认定保证人是代主债务人或者其他保证人清偿，则该清偿有效，主债务人与其他保证人的责任在该超出的份额内免除，此时，保证人与主债务人或者其他保证人之间成立无因管理，该保证人有权依据无因管理的规定向主债务人或者其他保证人追偿。

六、各个保证人与债权人约定就部分债权负担连带责任保证，是否是本条规定的连带共同保证

连带共同保证中，各个保证人并不一定就全部主债务负担连带共同保证，如果各个保证人与债权人约定就主债务人的部分债务负担连带共同保证，也可成立连带共同保证。如主债务数额为10万元，而各个保证人与债权人约定仅就其中的5万元承担连带共同保证，此时仍成立连带共同保证。在此需要讨论的是，如果各个保证人均约定负担部分保证责任，但各个保证人的保证份额之间存在一定交叉，此时，各个保证人就其各自的保证份额所共同担保的部分，是否成立连带共同保证？例如，甲、乙、丙三人作为保证人与债权人约定，甲负1万元的保证份额，乙负2万元的保证份额，丙负3万元的保证份额，就1万元的相同部分是否可以承担连带责任（假设实际债务总额为4万元）？从上例可见，数个保证人就主债务的某一部分都提供了保证，这与各个保证人之间就保证份额的约定并不相同。史尚宽先生认为，如就同一债务为保证，各保证人的保证之数额虽有不同，于其相同数额之部分，成立连带责任之共同保证。这一观点确有一定的道理，虽然各个保证人的保证份额不同，但是，毕竟他们都对特定数额的债权承担了保证责任，所以，就共同担保的部分应成立连带共同保证。

七、各个保证人与债权人约定承担按份共同保证责任，但没有约定各个保证人之间的份额的，保证人承担责任的性质

对此问题的答案，涉及如何正确理解本条规定的问题。本条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。据此，虽然各保证人与债权人明确约定承担按份保证责任，但并没有约定明确的保证份额，能不能理解为各保证人对债务的保证份额平均分配呢？这是不是其真实意思表示呢？一种观点认为，按份共同保证和连带共同保证的约定，主要考虑保证人和债权人之间的约定，而不考虑保证人之间的内部约定，因为保证合同只是在债权人和保证人之间订立，所以按份共同保证抑或连带共同保证的确定也应当依据保证合同来进行，责任性质应当认定为按份共同保证。另一种观点则认为，共同保证的责任形式取决于各个保证人与债权人之间的约定，各个保证人之间的责任份额约定属于内部责任分担的范畴，不应当影响外部保证责任的承担。因此，即使债权人和保证人之间约定了承担按份保证责任，法律上也应当推定保证人对全部债务承担连带共同保证责任。上述观点有一定道理，但我们认为，解释合同条文的含义，首先应当看其文义。既然多个保证人和债权人在保证合同中约定，各保证人承担“按份保证责任”，虽然没有明确各个保证人承担的具体份额，但我们认为实际上是明确的，即各保证人平均分配，如有2个保证人，每个保证人的保证份额就是二分之一，如果有3个保证人，每个保证人的保证份额就是三分之一，以此类推。这样理解，也符合一般人的观念。我们认为，本条中的“保证份额”，不一定非得明确写明是多少具体数字，还是几分之几。“按份共同保证”这一表述，如果没有具体约定，解释为平均分担，符合签约当事人预期。因此，这样约定，不属于本条规定“没有约定保证份额”的情形。特别需要注意的是，签约时，债权人也应当很清楚“按份共同保证”的具体含义。总之，我们认为，这样解释，更符合签约当事人双方的真实意思表示，也很好地平衡了各保证人和债权人之间的利益，较之解释为各保证人承担连带共同保证责任，无论是从意思表示的解释规则，还是利益衡量上，似都更好。