第六百九十条

第六百九十条

保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。

【条文主旨】

本条是关于最高额保证的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”将本条规定与《担保法》第14条对比，变化如下：

1.删去“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同”的规定，因为这是显而易见，不言自明的。

2.最高额保证合同不限于《担保法》第14条规定的就一定期间连续发生的“借款合同或者某项商品交易合同”，本条修改为“债权”，也即在一定期间连续发生的债权，不管合同性质，都可以订立最高额保证合同。

3.本条增加规定第2款，即最高额保证除适用本章规定外，“参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”。这样规定，我们认为，一是为最高额保证的法律适用指明了方向；二是从立法技术考虑，节约文字，否则会造成大量的重复。最高额保证的合同与最高额抵押权合同，基本原理都一样，这里没有必要重复规定。

二、最高额保证合同的概念和特点

最高额保证合同，是指保证人在最高债权额限度内为一定期间连续发生的债权提供的保证担保合同。为方便系列、连续发生的交易，法律应当允许保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权订立一个保证合同。

最高额保证合同不同于普通保证合同。普通保证合同是指保证人与债权人约定，由保证人对实际发生的债权作担保。而最高额保证是指保证人与债权人约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保。与普通保证合同相比，最高额保证合同的主要特点在于：

第一，最高额保证合同是为“将来”发生的债权作担保。在普通保证合同的情况下，必须先有债权，然后才能设定保证合同，亦即保证合同的设定是以债权的存在为前提的，保证合同是为了担保已经存在的债权而设立的，债权不存在，普通保证合同也就无从设立。但在最高额保证合同设立时，主合同债权数额不确定。也就是说，当事人可以约定为未来一定期间内连续发生的债权提供保证。最高额保证合同就是针对将来发生的多个主债权而设定的保证合同，这就要求最高额保证合同先于实际发生的主合同债权而设立，而不以债权的实际存在为前提。由于最高额保证合同是为将来一定期间内连续发生的债权提供保证，因而，当事人在最高额保证合同中对此应作出明确的约定，如无特别约定，一般只能认定为普通保证合同，而不能随意认定为最高额保证合同。当然，如果双方当事人要将最高额保证合同设立之前已经存在的债权纳入最高额保证合同所担保的债权范围之内，从有利于债权人权益保障和意思自治的角度出发，应当承认该合同的效力。

第二，最高额保证合同所担保的债权数额在最高额限度内是“不确定的”。普通保证合同所担保的债权数额都是确定的，这不仅表现为债权类型是确定的，而且债权的数额也是确定的。但最高额保证合同所担保的未来债权数额则是不确定的。就最高额保证合同而言，通常情况下，必须到决算期时，才能确定保证合同所担保的实际债权数额。当然，最高额保证合同所担保的债权数额具有最高限额，只要在最高限额的范围内，将来所发生的所有债权都是保证人应当担保的债权。

第三，最高额保证合同是对“将来一定期间连续发生的债权”作担保；普通保证合同是对已经存在的债权作担保，通常这些债权为一个独立的债权。而对最高额保证合同而言，是对将来一定期限内连续发生的债权作担保，它适用于连续发生的数个债权债务法律关系，而不适用于仅发生了一个独立债权债务关系的情形。由于最高额保证合同是为未来连续发生的债权提供担保，因而，在最高额保证合同所担保的债权被确定之前，这些在约定的期限内连续发生的债权数额仍处于变动的状态。从保证合同生效之时起至被担保的债权确定之时止，仍有可能发生一部分旧债权消灭、一部分新债权产生的情况，债权数额总是处于一种不断变动的过程之中。

第四，最高额保证合同所担保的债权数额具有“最高债权额限度”。在最高额保证合同中，都存在“最高债权额限度”的约定。所谓“最高债权额限度”，是指最高额保证合同的当事人约定的所担保的债权的最高限额。如果保证合同约定保证人对一定期间内发生的债务承担保证责任，却没有约定最高限额的，这就不属于最高额保证合同。如果没有最高限额的约定，就属于连续保证，而不是最高额保证。最高限额的意义在于，其是对保证责任的最高限制。由于在设定最高额保证合同时，所担保的债权尚未完全确定，而保证人的责任财产是有限的，不可能对将来发生的无穷债权都提供有效保证，否则将会给保证人造成极大的负担。因而，应当对未来一定期间连续发生的债权设定最高限额，使保证人仅在该最高限额内负担保证责任。在最高额保证合同中，最高债权额限度就是保证人承担保证责任的最大限额。如果实际发生的债权数额低于最高限额的，则保证人仅对实际发生的债权数额承担保证责任。如果实际发生的债权数额高于最高限额的，保证人则仅以最高额为限承担保证责任。

根据承担保证责任方式的不同，最高额保证合同又可以分为两种：一是一般最高额保证合同，它是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人于最高债权额限度内承担一般保证责任的保证；二是连带最高额保证合同，它是指当事人在保证合同中约定，债务人没有履行债务或者发生约定的情形时，保证人在最高债权额限度内，应当与债务人负连带责任的保证合同。区分这两种最高额保证合同形式的意义在于确定最高额保证人是否享有先诉抗辩权。也就是说，在一般最高额保证合同中，保证人享有先诉抗辩权，只有在债权人向债务人主张履行债务且经强制执行仍得不到实现的情况下，才需要承担保证责任；然而，连带最高额保证合同中的保证人不享有先诉抗辩权，债权人可以在债权期限届满后直接向其主张债务的履行。

三、最高额保证合同所保证的债权范围和特点

最高额保证合同所保证的债权范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金等。由于在设立最高额保证合同时，债权尚未实际发生，因而，最高额保证所保证的债权范围具有特殊性，主要表现在：

第一，在订立合同时，主债权尚未发生，需要在合同订立之后的一定期限内才能确定。现实生活中发生的多数最高额保证合同都是这种情况。对于最高额保证合同设定之前已经发生的债权，是否可以设立最高额保证合同？我们认为，只要当事人同意，完全可以作为最高额保证合同保证的债权。因为在设立最高额保证合同时，其所保证的债权就是不特定的，既然双方当事人同意将先前已经存在的债权纳入其中，且不损害公共利益和第三人利益，法律自无不允许的道理。当然，在将其纳入最高额保证合同之后，不得超过约定的债权最高限额。

第二，双方当事人既应明确约定保证债权的最高债权额限度，还应约定债权的类型和具体范围等内容。只有依据一定的合同关系而发生的债权，才能被纳入最高额保证的范围。申言之，对未来的主债权的确定方法，双方应在合同中事先约定，否则极易发生纠纷。特别是在保证因商品交易而发生的债权时，应当明确规定因何种商品进行连续交易而发生的债权额进行保证。否则，应推定双方同意就各种商品交易所发生的债权进行保证。

四、最高额保证合同所保证的债权的确定

（一）决算期

所谓决算期，是指债权人与保证人在最高额保证合同中约定的确定保证的最高额债权数额的时间，它是当事人约定的据以将最高额保证的连续发生的债权数额特定化的期日，是最终确定最高额保证所担保的债权的实际数额的日期。一旦该决算期到来，已经发生的债权就应到该日截止，这样来计算保证人应当承担的债权总额。也就是说，一旦决算期到来，则不特定的债权就已经特定，只要未超过最高限额，则对于所有在该期限前已经发生的债权，保证人都应承担保证责任。

（二）合同未约定决算期

在最高额保证合同中，如果当事人对所保证的债权的存续期间有约定的，即约定保证人对在何种期限内连续发生的债权承担保证责任，则保证人应当在约定的最高限额内、对该期限内连续发生的债权的清偿承担保证责任。如果最高额保证合同中没有约定决算期，为平衡当事人之间的利益，应当赋予保证人随时终止保证合同的权利，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，应当承担保证责任。这种情况现实生活中应当比较少见。

（三）债权未到清偿期

首先需要强调的是，本条规定对所有债权均可设立最高额保证合同，而不限于《担保法》第14条规定的就一定期间连续发生的“借款合同或者某项商品交易合同”。在最高额保证合同所约定的期间内，债权人与债务人之间可以连续发生多笔债权。在决算期到来之后，如果债权都已届清偿期而债务人未清偿的，债权人自然可以要求保证人承担责任。但如果其中有一笔或者数笔债务未届清偿期，债权人可否要求保证人承担责任？我们认为，在此情况下，债权人不能要求保证人承担保证责任，而只能在每一笔债务都到期后才能请求保证人承担责任。理由在于：所谓最高额保证所担保的债权的确定，是指因法定的事由或者约定债权确定期限届满，而使最高额保证所担保的债权特定化。决算期的目的在于确定最高额保证中担保债权的范围，但决算期届满只是使债权额得以确定，并不意味着债权就应当清偿，也不意味着保证人必须立即承担保证责任。在决算期内发生的债权，只要在最高限额内，保证人都应承担保证责任。但在此情形下，债权人能否向保证人实际主张保证责任的承担，应取决于各笔债权的清偿期是否届至。决算期到来后，对于清偿期仍未届满的债权，由于主债务履行期尚未届满，债权人不得向保证人主张承担保证责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、《担保法司法解释》第23条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”笔者认为，该条规定符合最高额保证合同的法理，在《民法典》施行后其精神应当继续适用。理由在于：第一，最高额保证合同债权额的确定应当以决算期为准。该条予以了明确。第二，最高额保证合同债权额为决算期的债权余额。由于最高额保证是对一定期间内连续发生的不特定债权承担保证责任，在此段期间内可能发生多笔债权，多笔债权的总额可能是相当大的。但在确定债权额时，不应将各笔债权实际发生的总额作为最终的债权额，而只应将决算期时的债权余额作为债权额。第三，最高额保证合同的保证人仅应当在其承诺的范围内承担责任。决算期的债权余额范围，并不当然等于保证人应当承担保证责任的范围。在有些情况下，债权余额可能超过保证人在最高额保证合同中所承诺的范围，但保证人仅应当在自己承诺的范围内承担保证责任。

二、《担保法司法解释》第37条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”依据该条规定，最高额保证中保证期间与一般保证中的保证期间相同，即当事人对保证期间有约定的，依照其约定；没有约定或者约定不明的，适用法定的6个月的保证期间。该条规定的“约定有保证人清偿债务期限的”，实际上明确了法定保证期间的起算点，保证期间为该起算点之日起6个月。当事人没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。当事人没有约定债务清偿期限的，保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同。

根据本条第2款的规定，最高额保证要适用《民法典》保证合同一章的规定。该章第692条规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”依据该条规定，保证期间保证合同有约定的，从约定。没有约定或者约定不明的，保证期间“为主债务履行期限届满之日起六个月”。《担保法司法解释》第37条前句规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。”我们认为，根据《民法典》第692条的规定，最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，该期限应当是保证期间，不属于《担保法司法解释》第37条规定的对保证期间没有约定或者约定不明。因为保证期间是保证责任的存续期间，保证人清偿债务的期限当然是保证责任的期间。据此，笔者认为，《担保法司法解释》第37条前句规定与《民法典》第692条的规定矛盾，《民法典》施行后不应再适用。

《担保法司法解释》第37条后句规定，最高额保证合同“没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”。该规定与最高额保证合同确定决算期的原理相同，在《民法典》施行后其精神应当继续适用。

三、注意参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定

本条第1款规定了最高额保证合同的定义，鉴于最高额保证合同与最高额抵押权的原理相同，基于立法技术的考虑，本条第2款专门规定，最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。例如，最高额抵押权中关于债权确定的规定，就要参照适用。《民法典》物权编中的第423条规定如下：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散清算；（六）法律规定债权确定的其他情形。”对于该条如何理解与适用，请参看本丛书物权编对该条的说明。

特别需要说明的是，《民法典》第424条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节的有关规定。”实际上，不仅如此，最高额保证的法律适用包括七个方面的含义：第一，适用《民法典》合同编第2分编“典型合同”第13章“保证合同”第1节“一般规定”的内容。第二，适用合同编第1分编“通则”的规定。第三，适用总则编的有关规定。第四，适用物权编第4分编“担保物权”第17章第2节“最高抵押权”的规定。第五，适用物权编第4分编“担保物权”第17章第1节“一般抵押权”的规定。第六，适用物权编第4分编“担保物权”第16章的“一般规定”的规定。第七，适用物权编第1分编“通则”的规定。对此，应当引起重视。不过，审判实践中，最高额抵押的法律适用经常用到的是第一、第四、第五方面的内容。