第六百八十二条

第六百八十二条

保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【条文主旨】

本条是关于保证合同的从属性以及保证合同无效后如何承担民事责任的规定。

【条文理解】

一、与《担保法》有关条文的对比

《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

将本条与《担保法》第5条对比，《民法典》的修改主要体现在：

第一，保证合同是主债权债务合同的从合同。将《担保法》第5条第1款第1句中的“担保合同是主合同的从合同”后面的逗号，修改为句号。将《担保法》第5条第1款第1句中的担保合同是主合同的从合同中的“主合同”修改为“主债权债务合同”。

第二，将《担保法》第5条第1款第2句中的“担保合同另有约定的，按照约定”，修改为“但是法律另有规定的除外”。这是本条最大的修改，值得特别注意。

二、本条理解

本条的第一处修改应该来自2007年制定的《物权法》第172条第1款中的规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。”该规定结尾用的是句号，而不是逗号。从《担保法》第5条到本条的演变，不仅仅是一个标点符号的变化，而是反映了立法的科学演进。从《担保法》第5条第1款第1句的规定来看，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，重点强调的是为什么“主合同无效，担保合同无效”，因为“担保合同是主合同的从合同”。因此，该句的落脚点在于合同效力。据此可以说，《担保法》并没有对保证合同的从属性作出全面规定，只规定了保证合同效力的从属性，因为保证合同效力上的从属性只是保证合同从属性之一，而不是全部。而《民法典》本条则对保证合同的从属性作出了全面规定，即“保证合同是主债权债务合同的从合同。”对此，应予充分注意。

保证合同是主债权债务合同的从合同，保证合同具有从属性，这不仅是学界通说，本条更是对此明文加以规定，足见保证合同从属性的重要性。从属性体现在成立上的从属性、效力上的从属性、范围和强度上的从属性、抗辩上的从属性、移转上的从属性和变更、消灭上的从属性等方面。说“从属性是准确理解保证合同的一把金钥匙”，一点也不为过。这是保证合同最重要的特点。可以说，整个保证合同“大厦”的根基就是其从属性。理解了保证合同的从属性，就理解了保证合同的根本。没有理解这一属性，保证合同的其他很多理论就会是无源之水，无本之木。

本条第1款第2句中规定，“主债权债务合同无效的，保证合同无效”。法律对效力上的从属性作出一如既往、一以贯之的明确规定，足见在保证合同的几个方面的从属性中，效力上的从属性是最重要的特性。

本条的第二处修改特别重要。本条第1款第2句有一个例外规定，即“但是法律另有规定的除外”。我们认为，其来源是2007年制定的《物权法》第172条第1款的规定，即“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”关于该修改如何掌握，我们将在本条“审判实践中应注意的问题”部分进行详细阐释。

关于无效保证合同的责任，《民法典》本条的表述同《担保法》的表述，没有变化，于此不赘。

要完整理解本条，应当树立系统思维的理念。与保证合同有关的规定，是《民法典》关于担保合同的规定。《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”对比这两条规定，原理完全一样。

【审判实践中应注意的问题】

一、独立保函不是《民法典》第3编第13章中调整的保证合同

对于《担保法》第5条规定的“担保合同另有约定的，按照约定”，全国法院在审判实践中普遍进行了限缩解释，根据约定是否涉外而对其效力作不同处理。保证合同涉外的，合同有效。不涉外的，合同无效。但是，就独立保函类案件，审判实践中分歧较大，核心就是承不承认独立保函的效力。后来，最高人民法院在广泛调研、广泛征求意见的基础上专门就独立保函案件的法律适用制定了《独立保函纠纷规定》，自2016年12月1日起施行。下面我们对《独立保函纠纷规定》的主要内容进行介绍，目的是着重强调独立保函不是《民法典》第3编第13章中调整的保证合同，以便正确审理独立保函纠纷类案件。

（一）独立保函的概念及特征

《独立保函纠纷规定》第1条第1款规定：“本规定所称的独立保函，是银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”根据该规定，独立保函的法律特征如下：

一是独立保函的书面性。书面形式具有警示当事人承担特定义务及放弃特定权利的后果、提供协议成立的清楚证据的功能。无论从各国法律的规定，还是商业实践以及独立保函交易示范规则的规定来看，均要求独立保函必须以书面形式制成，因此，《独立保函纠纷规定》明确独立保函的要式性，必须以书面形式出具。

二是开立人付款义务的单务性、单据性和独立性。独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人对开立人没有对待给付义务，因此，开立人的付款义务具有单务性。开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。只有在相符交单的条件成就时，才产生开立人的付款义务，因此，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。这就是开立人付款义务的单据性。该单据性决定了独立保函的独立性。独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。

三是开立人抗辩权的单一性。开立人既不享有先诉抗辩权，也不享有基础交易债务人的抗辩权。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩，而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩。

四是付款金额的确定性。开立人的义务表现为支付确定金额的金钱付款义务。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额，例如某一付款金额加开立人营业记录范围内能够确定的某项指数（如利率、汇率等）。开立人付款金额通过独立保函文本和单据加以确定，无需参考基础交易的情况，因此，开立人的付款金额既可能高于也可能低于基础交易债务人违约所造成的损失。

独立保函的基本运作原理是受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款，其后由受益人和债务人另行就基础债权债务关系再作清结，故这种债权保障机制又被称为先付款、后争议机制（pay first，argue later）。

（二）独立保函的性质

独立保函是商业实践逐步发展的产物，仅有少数国家就此专门作出立法规定，主要有两种模式：一种是认定为信用证，放入信用证章节进行调整，如美国《统一商法典》。未实行专门立法的普通法系国家（地区）判例亦采该观点。另一种是认定为一类特殊的担保即独立担保，放入担保法进行调整，如《法国担保法》《澳门商法典》、非洲统一商业法律协会《担保统一法》等。

由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定，长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见，分歧较大：一种意见认为，独立保函的性质为独立担保。《担保法》第5条第1款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，为独立担保预留了空间。因此，独立保函应当适用我国《担保法》的规定。另一种意见认为，独立保函属于非典型担保，与《担保法》规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。

《独立保函纠纷规定》采纳了第二种意见。首先，《担保法》规定的保证是在债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的目的在于担保主债务的履行，为贯彻此目的，《担保法》规定保证的成立、保证范围及强度、保证移转、消灭均从属于主债务，故从属性是保证的基本特性。而独立保函的性质是付款承诺，开立人的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。因此，独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与《担保法》规定的保证有本质区别，而与信用证性质相同。其次，尽管《担保法》第5条有关于当事人可约定担保合同效力不受主合同效力约束的规定，但并没有确立担保人付款义务独立于主合同的法定担保方式。司法解释必须以现行有效的法律、行政法规为制定依据，在《担保法》未确定独立担保为法定担保方式之前，司法解释不能自行创设独立担保。最后，我国《担保法》规定的保证分为一般保证和连带责任保证，两种保证义务都以主债务人不履行债务为前提。即使在连带责任保证情形下，债权人仍需要证明债务人违约，才能请求保证人履行保证义务。而独立保函的受益人只需提交形式化单据，无需证明债务人未履行到期债务。因此，《担保法》关于保证的规定亦无法适用于独立保函。

《独立保函纠纷规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证，参照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路进行制定，并通过第1条第2款对单据种类的描述，使独立保函区别于《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的商业跟单信用证。

《民法典》施行后，其中的保证合同章将完全取代《担保法》中与保证合同有关的内容，但保证合同的从属性并没有改变，因此，《民法典》施行后，《独立保函纠纷规定》与《民法典》担保合同的关系是，符合《独立保函纠纷规定》开立的独立保函，不是主合同的从合同，其效力独立于主合同。

（三）独立保函与保证的区分标准

从审判实践看，金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大困难。我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是《民法典》规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。

《独立保函纠纷规定》第3条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，分别为：载明见索即付；约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；根据文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。此外，独立保函必须记载两项要素：一是据以付款的单据；二是最高金额。上述两项要素的缺失意味着开立人要在单据之外确定基础交易的履行情况，独立保函的独立性和跟单性则无从谈起，此时应当认定保函性质为从属性保证。第3条第2款进一步规定了独立保函记载对应的基础交易这一事实本身，并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性，故不影响独立保函性质的判定。为避免实践中产生法律适用误区，第3条第3款规定，一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用《民法典》关于保证的规定。

（四）独立保函具有交易示范规则的性质

为满足独立保函交易当事人的需要，均衡各方利益，国际商会执行理事会于1991年12月批准了《见索即付保函统一规则》（国际商会第458号出版物），2010年7月1日又实施了修订后的《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）。对国际商会《见索即付保函统一规则》的法律效力，存在两种不同的看法：一种意见认为，国际商会《见索即付保函统一规则》是对国际交易中有关独立保函习惯做法的编撰，属于行业普遍适用的国际惯例。《独立保函纠纷规定》应当参照《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》将《跟单信用证统一惯例》上升为法源的做法，在当事人没有约定适用时，法院可以作为国际惯例主动予以适用。另一种意见则认为，国际商会《见索即付保函统一规则》是国际商会为了统一独立保函交易而制定的合同示范条款，其效力来自当事人的选择适用，在当事人没有同意适用的情况下，没有强制执行的效力。

《独立保函纠纷规定》采纳第二种观点，于第5条作出了规定，对独立保函交易示范规则采契约条款说，认定其性质为国际民间性商事组织制定的定型化交易规则，因当事人的约定适用而对当事人产生法律拘束力。当事人不仅可以在国际独立保函中约定适用，也可以在国内独立保函中约定适用；既可以约定全部适用，也可约定部分适用，还可以通过独立保函条款修改规则的相关条款。鉴于目前在独立保函领域并未形成经反复适用而得到普遍认可的统一国际惯例，国际商会《见索即付保函统一规则》《国际备用信用证惯例》《跟单信用证统一惯例》均有一定市场，故国际商会《见索即付保函统一规则》尚不具有国际惯例的法律渊源地位，在独立保函没有载明适用何种交易示范规则，开立人和受益人在一审法庭程序辩论终结前也没有达成一致援引的意思表示时，法院不应主动适用。而何谓一致援引，应包括诉讼程序中开立人和受益人达成的书面协议、口头协议或是在诉讼文件中均援引同一交易示范规则的行为所体现的一致意思表示。

（五）当事人可以在国内交易中约定适用独立保函

独立保函项下请求付款的单据简单，付款责任十分严厉，因此，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论，有肯定说和否定说两种不同的观点。前者认为，独立保函的商业安排是当事人意思自治的结果，不违反我国法律法规的强制性规定，在国内交易中否定独立保函的效力并没有法律依据。后者认为，独立保函的付款责任异常严厉，存在欺诈和滥用权利的风险，不宜在国内交易中放开，应认定国内交易中的独立保函无效，其性质转换为法律规定的连带责任保证。

《独立保函纠纷规定》采第一种观点，于第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。理由为：其一，认可金融机构开立的国内独立保函的效力，是顺应我国经济发展、完善信用保障制度的现实需要。最高人民法院在制定《担保法司法解释》时，曾讨论过独立保函问题，但最后未作规定，这种谨慎的态度与我国当时的经济发展状况是相适应的。但近年来独立保函业务发展迅速，国内和国际独立保函的业务量已逐渐呈持平状态。如司法解释对国内独立保函不作规定，将造成法律与实践脱节，不利于维护经济秩序和法律秩序。其二，商事司法实践遵循当事人意思自治和市场主体平等保护原则。国内独立保函不违反我国法律法规的强制性规定，现行司法解释也没有否定国内独立保函效力的相关规定，以独立保函不具有涉外因素为由主张保函无效，缺乏法律依据。且国际和国内交易的界限模糊，实践中同一基础交易同时涉及国内独立保函和涉外独立保函的情况大量存在，如实行效力双轨制，会产生当事人权利义务失衡的现象。其三，独立保函制度存在的欺诈及滥用付款请求权风险，应通过提高市场主体的风险认知与防范能力来加以回避。《独立保函纠纷规定》一方面将开立人的范围限于对独立保函风险有成熟认知的金融机构，另一方面通过抗辩权制度和止付程序遏制欺诈风险，为独立保函在国内的运行提供了较为完善的法律框架。

（六）独立保函的独立抽象原则以及独立保函当事人的权利义务

在独立保函法律机理中，独立抽象性原则是基本的法律属性，目的在于保护受益人及时获得付款并避免开立人卷入基础交易纠纷。所谓独立性原则，是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。抽象性原则又称单据性或跟单性原则，指独立保函具有单据化的抽象属性，开立人处理的是单据，其只负责审查单据的表面真实性和相符性，而不论基础交易项下的债务是否未得到履行。独立性和抽象性实质是一个问题的两个方面，是互为条件、相辅相成的。

《独立保函纠纷规定》第6条规定了独立性原则。只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。需要特别指出的是，根据独立保函所规定的单据付款机制不同，独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约程度是有强弱之分的。其中单据条件仅为请求书的独立保函，与基础交易关联性最低，对受益人制约最少，故被业界称为“请即付保函”或“自杀性保函”；单据条件为违约声明、第三方单据例如建筑师或工程师出具的证书、竣工验收证明等的独立保函，与基础交易关联性居中，构成对受益人一定程度的制约；单据条件为法院判决或仲裁裁决的独立保函，与基础交易关联性最强，对受益人制约最大。因此，谈判各方应当根据自身利益和风险衡量，设定不同的付款单据机制。《独立保函纠纷规定》第7条和第8条围绕独立保函的单据性原则，分别规定了表面相符的认定标准、开立人独立审查单据的权利和义务。在单据审查标准方面，采用严格相符原则，但对不足以产生单据及单函之间歧义理解的微小不符点，规定仍构成表面相符。独立保函的独立抽象性原则，切实保障了独立保函项下付款的确定性、快捷性和安全性，为独立保函这项金融创新机制在我国的长远发展夯实了法律基础。

二、不是独立保函的独立保证，其效力如何，民事责任如何承担

根据《独立保函纠纷规定》的规定，独立保函必须由银行或者非银行金融机构开立。如果独立保证合同不是由银行或者非银行金融机构开立的，那么合同效力如何，合同当事人的民事责任如何承担？对此，2019年11月8日下发的《民商审判会议纪要》第54条规定，从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《独立保函纠纷规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合《独立保函纠纷规定》第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

由于《民法典》规定的保证合同不调整独立保函，因此，保证合同和独立保函应当分别独立存在，并行不悖，互不影响。《民法典》施行后，专门对独立保函的法律适用进行规定的《独立保函纠纷规定》应当继续适用。当然，其中的表述如《担保法》要进行必要的修改。《民商审判会议纪要》的规定与《民法典》和《独立保函纠纷规定》的精神是一致的，应当继续适用。

三、《担保法司法解释》第7条、第8条在《民法典》施行后其精神是否继续适用

《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”由于保证合同无效后如何承担责任的规定，《民法典》本条并没有对《担保法》第5条进行修改，而是保持了一致性，那么根据《担保法》第5条作出的担保法司法解释第7条、第8条理论上就应当继续适用。《担保法司法解释》已经施行近20年，对其第7条、第8条规定的适用情况总体来说没有出现什么大的问题，且有利于限制个别法官滥用自由裁量权。因此，如果没有充分的理由，应该延续既有的规定，保持裁判规则的稳定性和预期。故笔者认为，《民法典》施行后《担保法司法解释》第7条、第8条的精神应当继续适用。