第五百八十六条

第五百八十六条

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

【条文主旨】

本条是关于定金合同的成立和定金数额的规定。

【条文理解】

本条在《合同法》第115条的基础上进行了修改，吸收了《担保法》第91条关于定金“不得超过主合同标的额的百分之二十”限额的规定，以及《担保法司法解释》第119条关于定金数额的确认规则，即“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”。同时，鉴于《民法典》施行后《担保法》将被废止，删除“依照《中华人民共和国担保法》”的表述。

一、定金的类型

定金，在我国《合同法》《担保法》均有规定，在买卖合同中广泛运用，从大宗商品买卖到日常经济往来，随处可见定金的约定和适用。有学者认为：“定金，乃是一缔约人向他缔约人，因缔结契约及确保契约履行所为之给付。”也有学者认为：“定金者，乃以确保契约之履行为目的，由当事人之一方交付他方之金钱或其他代替物也。”本条规定“当事人可以约定一方向对方支付定金作为债权的担保”。依照上述法律规定及学说观点，定金系作为债之担保而由债务人向债权人作出的给付，且主要适用于合同债务，属于金钱担保的范畴。合同当事人在订立合同时出于不同需要，往往会在约定定金条款时附加相应的条件或限制，其性质和效力不尽相同。学理上将定金分为以下五类：

（一）成约定金

以交付定金作为合同成立要件，自交付定金时起认定合同成立。对于成约定金，《担保法司法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”

（二）证约定金

这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。在罗马法中，定金通常有证约定金的性质。德国普通法及近代多数国家的立法多承认这种定金合同的存在。我国现行法对该类定金尚无明文规定，但学说认为，定金的交付一般都标志着合同的存在，故本身具有证明合同成立的作用。

（三）违约定金

以定金担保合同义务的履行，交付定金的当事人若不履行债务，则需双倍返还定金。《民法典》第587条即是关于违约定金的规定。

（四）立约定金

立约定金指为保证正式缔约而交付的定金。此类定金的效力在于：交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应双倍返还定金。

（五）解约定金

按照合同的约定，在定金交付后，交付定金的一方可以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。例如，《担保法司法解释》第117条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。

我国法律关于定金的规定主要见于《合同法》《担保法》以及其司法解释。《担保法》第89条与《合同法》第115条均对定金作出了概括性规范，虽然没有明确定金的类别，但强调的是定金对于合同债务履行的担保功能，并未强调定金在缔约过程或解除合同时的作用，可见其规定的定金性质更偏重于违约定金。《担保法司法解释》第115条、第116条、第117条分别对立约定金、成约定金和解约定金作出规定，但对于证约定金、违约定金未单独规定，概因证约定金在实践中运用较少，而违约定金已由《担保法》《合同法》相关规定所涵盖，无须再作强调。学理上通常认为，我国现行法律体系中的定金概念系以违约定金为核心，以其他类型的定金为特例。即如果合同当事人约定定金条款时未明确定金性质的，应解释为违约定金；明确约定定金性质或从约定内容能够直接判断出定金性质的，定金性质从其约定。《民法典》第586条的规定亦未区分定金的类型，对定金类型的认定可参照上述规定。

二、定金合同的性质

（一）定金合同属于金钱担保合同

定金是当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保，合同履行与否与该定金的得失有关，使当事人产生心理压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥其担保作用。定金担保，与人的保证和物的担保不同，属于金钱担保。定金合同属于金钱担保合同。审判实践中，关于交付钱款是否具有定金属性以及属于何种类型的定金，产生了大量的诉讼纠纷。《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付的留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”从该条规定看，对当事人未使用“定金”一词的，需要对定金性质作出明确的约定；相反，若当事人已在合同中使用“定金”一词，在适用定金罚则时，对其性质的认定也应严格予以审查。

（二）定金合同为实践合同

合同有诺成合同与实践合同或称要物合同之分。诺成合同经双方当事人意思表示一致即可成立，实践合同或称要物合同则除意思表示一致以外，尚需有物之交付作为特别生效要件。《民法典》第586条第1款明确规定“定金合同自实际交付定金时成立”，与《担保法》第90条中关于“定金合同从实际交付定金之日起生效”的规定一脉相承，延续了定金合同为实践合同或要物合同的立法模式，只不过改“生效”要件为“成立要件”。也有观点认为，定金的实践性是一些司法困境产生的背后原因，大量法院判决从定金的实践性推出不交、少交或者迟延交付的行为不构成违约，当事人规避定金交付义务的行为得到纵容，交易安全无法得到保障。

（三）定金合同为从合同

定金的有效以主合同的有效成立为前提，定金合同是主合同的从合同。在主合同无效时，定金合同亦无效，除非担保合同另有约定。这里应是指违约定金的情形。对于成约定金而言，作为主合同成立或生效的要件，其存在并不具备依附于主合同的从属性。主合同一旦成立或生效，成约定金的功能即告实现，立刻发生抵作价款或收回的法律效果，因此，其在消灭上不具有从属性。对于立约定金，也难以认定具有从属性。例如，在张某诉刘某房屋买卖合同纠纷再审案中，争议的焦点问题是买房人交付款项的性质是违约定金，还是立约定金。法院认为，双方当事人是在意向书上约定的定金，定金条款形成的时间以及定金的交付时间均在房屋买卖主合同订立之前，因此，意向书上约定的定金只能担保房屋买卖合同的订立，而不是担保房屋买卖主合同义务的履行。

三、定金数额限制的正当性

本条第2款是对定金数额的限定。对于定金数额的限定，学说上有两种观点：一种观点认为定金制度违背了私法自治的基本理念，提出废除定金制度。其理由是：定金的数额具有限定性，往往不足以保障全部债权的实现，而且担保既未扩大责任财产范围，也未使责任财产特定化，担保的机能较弱，因而应当在一定程度上否定定金的作用。另外一种观点则认为，定金制度亘古至今长盛不衰自有其存在的正当性，不能因定金数额限制在法定范围之内与其担保的债不相匹配而否认定金制度的实际功效，相反，对定金数额进行限制是非常必要和科学的。其主要理由：权利限制规范的目的就是通过限制具体合同关系中一方当事人的自由来实现正常状态下的互惠，实现一种公正。在定金制度中，双方对自己违约后所承担的责任是可以预见的，支付定金的一方用支付一定数额的定金行为表达了自己对履约的诚意，收受定金的一方在接受定金后也承担了一旦违约将双倍返还定金的风险和义务。但这毕竟是在私人关系中加入惩罚的因素，如果允许双方任意约定定金数额，难免出现占优势一方引诱对方违约的情形。因此，法律通过对定金的数额进行限制，将定金的惩罚性限制在一定范围内，能保证双方的公平。而且，定金具有双向惩罚性，当事人也不会合意约定过高的数额，因为任何一方都不想让自己受到过高惩罚。如果预设的数额与实际损害赔偿数额差距过大，则签订定金条款的双方都有负担过分惩罚的风险，最具参考意义的应是违约行为将给对方造成损失的较低赔偿数额的预定，这种预定不是以补偿违约最低损失为出发点，而是使双方都不认为承担过度的违约风险。因此，对违约定金的数额限制具有合理性，并没有削弱或否定定金的惩罚性，也不能得出担保机能较弱的结论；相反，有限度的惩罚恰是民法平等自由基本理念的体现。

四、“定金”超出主合同标的额20%部分的处理

根据本条第2款规定，超过主合同标的额的20%部分，不属于定金的范畴。但对于超出部分如何处理未作规定。实务中，一般将超出部分作为已给付的合同价款。在某金银精炼公司与农业银行个人业务部代销合同纠纷案中，争议的焦点问题是双方签订的行纪合同约定的定金超出合同总价款20%部分的处理问题。法院认为，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。关于定金罚则的规定适用于不履行，也适用于不完全履行。行纪合同约定的定金未超出合同总价款20%的部分视为合法定金，适用定金罚则，已超出合同总价款20%的部分视为预付货款。

【审判实践中应注意的问题】

一、定金与押金的关系

定金和押金均属于金钱担保的范畴，都是当事人一方按约定给付相对人的金钱或其他代替物。但二者系不同的担保方式：第一，定金的交付，通常是在合同订立时或履行前，具有预先给付的特点；押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不是预付。第二，定金担保的对象是主合同的主给付；押金担保的对象往往是主合同中的从给付。第三，定金的数额低于主合同的标的额，且不得超过法定的比例；押金的数额往往高于或等于被担保的债权额。第四，定金具有在一方违约时丧失或双倍返还的效力；押金没有双倍返还的法律效果。

二、定金与保证金的关系

在建设工程、国有土地使用权出让、租赁、期货交易等合同或法律关系中，经常出现保证金的担保方式，其种类和性质复杂，对合同的担保作用具有不同的功能。学理认为，保证金合同属于非典型合同，或曰无名合同。《担保法司法解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，根据《担保法司法解释》的规定，保证金等非典型担保方式不得类推适用定金罚则，除非当事人明确约定了定金罚则的适用效力。实务中，出现的保证金各种各样，对于被排除在定金范围之外的保证金，必须予以类型化，具体确定每种类型的保证金效力。

三、定金与预付款的关系

定金和预付款虽然都是一方向另一方交付一定的金钱，但二者的法律性质和效力却存在很大差别。预付款属于价金支付债务的一部分，并且是提前履行部分债务，其作用在于使接受预付款的一方获得期限利益，支付预付款只是客观上起到了保障相应债权实现的作用。在襄阳某金属制品公司与襄阳某材料有限公司等定金合同纠纷案中，争议的焦点问题是合同中虽然约定了“定金”，但违约责任中并未约定适用定金罚则的，该“定金”是否属于定金担保问题。法院认为，合同约定将前合同所剩余的预付款作为本合同的“定金”，每批次货款抵扣“定金”，并明确约定了违约责任，而未约定适用定金罚则的，该款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。