第五百三十六条

第五百三十六条

债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

【条文主旨】

本条是关于债权人代位保存权的规定。

【条文理解】

本条规定顺应学界与实务界呼声，对代位保存权作出明确规定，与狭义代位权即代位请求权共同构成完整代位保全制度。规定起草中有观点认为本条属于债权人代位权的提前行使，我们认为，将本条规定内容定性为债权人代位权的提前行使，不如定性为债权人代位保存权准确：虽本条规定以债权人的债权未到期为前提，但权利行使的直接结果系归属于债务人，这与《民法典》第535条规定的代位权有本质区别，且权利行使的方式并非限于诉讼，还有破产债权申报等。对于本条规定的理解和适用，应注意以下问题：

一、代位保存权的性质

代位保存权作为代位保全制度之一，其根本价值追求也在于债权的保全，债权保全是其根本特性。根据条文规定内容，代位保存权具有下权利性质：

（一）法定代理权

法定代理是依照法律规定直接产生的代理，代理权并非基于本人的授权行为，而是直接由法律确定。本条规定赋予债权人行使的代位请求债务人的相对人向债务人履行、向相对人的破产管理人申报债权等权利，无需债务人授权，具有法定性。虽然本条规定内容未明确表述为法定代理，但其权利内容显然具有法定代理权的特征。

（二）法定管理权

本条规定债权人行使代位保存权所获利益归属于债务人，完全符合管理权的特征。这种管理虽表面上系为债权人利益，但实质上还是为债务人利益，符合债务人真实意思。管理权的源泉虽无债务人授权，但亦非无因，债务人的权利若因诉讼时效即将届满、未及时申报债权等危及债权人利益，法律对债务人的怠于行为有授权债权人代位行使的必要。但这种法定管理权又有别于一般管理权，债权人代位行使后债务人的处分权要受到限制，不得放弃被代位的权利内容或取消债权人的代位权利。基于代位保存也会产生一定的必要费用，虽本条未明确费用承担问题，但基于其法定管理权属性，笔者认为亦应由债务人承担。

二、代位保存权的行使要件

代位保存权的行使要件比较复杂，本条列举规定诉讼时效即将届满、未及时申报破产债权两种情形，等外情形有待实践中丰富。对于不同的情形，代位保存权的构成要件会有所不同。一般而言，应当具有以下构成要件：

（一）债权人对债务人存在未到期的债权

债权人与债务人之间存在未到期的债权，是其行使代位保存权的前提。代位保存不需要对债权人的债权进行实体判断，只需形式审查，对债权人债权的合法性、确定性等审查不能像代位权那样严苛，如提供交易合同证明存在给付关系且未届履行期等即可。至于债权人债权的种类，法律并未明确限制，按照民事权利法无禁止即可为原则，亦应如代位权那样对其发生原因在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、担保人追偿之债等均可成为代位保存权行使的基础。

（二）债务人对相对人存在合法有效的权利

债务人对相对人存在合法有效的权利，是代位保存权行使的必备条件。不管是代位要求相对人向债务人履行，还是代位向相对人的破产管理人申报债权，人民法院或其他机构审查的核心是债务人与相对人之间的权利义务，故债权人行使代位保存权须提交证据证明债务人对相对人有合法有效的权利。

关于代位保存的标的，因代位保存的权利直接归属于债务人，故法律并未如代位权那样对专属于债务人自身的权利作除外规定，即只要影响债权人债权实现的债务人的一切财产性权利均可代位保存。既应包括债权，也应包括物权、物上请求权；既应包括前述财产请求权，也应包括有财产意义的形成权、有关财产保全行为及可能影响债务人之责任财产状况的诉讼权利。具体而言，以下权利均可成为债权人代位保存权的对象：（1）债权；（2）物权及物上请求权；（3）形成权，比如合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；（4）债务人代位权和撤销权；（5）诉讼法上的权利或某些公法上的权利，比如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。

（三）债务人的消极行为影响债权人的债权实现

债务人消极行使对相对人的权利对债权人的债权实现有影响，是代位保存权行使的理由要件。这种影响的可能要具备两重因果关系：一是消极行为导致权利丧失的可能，二是这种权利丧失的可能对债权人未到期债权的实现有影响的可能。

对于消极行为导致权利丧失的可能，既有可能是时间性原因，因违反法律规定的时效、期间等限制，导致债务人对相对人的权利在程序上面临失权；也有可能是物理性原因，相对人要对债务人享有物权的抵押财产等进行处置，导致债务人对相对人的实体权利可能灭失。如果债务人对相对人的权利不存在丧失的可能，债权人自无提前代位行使债务人权利的必要。

对于影响债权人未到期债权实现的可能，要从债务人“资力”状态考察，看其是否有“资力”足以清偿其全部债务。如果债权人的债权已有足额的抵押、质押等担保，债务人消极行使权利对债权人的利益并无影响，债权人不得代位行使债务人的权利，否则侵犯债务人的权利处分自由；或者债务人已经积极开展维护和实现权利的行动，即使未见效果，亦不应由债权人替代行使，如债务人积极行为处置不当影响债权人的债权实现，亦可通过撤销权救济。

三、代位保存权的行使与抗辩

债权人代位保存权作为代位保全制度的两种形式之一，该权利的行使程序与债权人代位权既有相似之处，也有区别，具体应作如下理解：

（一）行使方式

代位保存权的行使主体如同代位权行使主体必须是债权人本人，但因其法定代理权性质必须以债务人名义行使，这区别于代位权必须以债权人本人名义行使。因代位保存权适用于在债权人的债权到期之前，债务人的一切影响债权人债权实现的行为，其情形非常复杂，代位保存权行使的方式多种多样，之前亦无实践经验，故法律未如代位权那样作出明确规定，但从条文内容及代位保存权的代理性、管理性特征看，应以债务人名义行使。

代位保存权可以采取诉讼（或仲裁）方式和非诉两种方式行使，这与代位权必须通过诉讼方式行使有所区别。允许债权人径行采取非诉方式行使代位保存权，系因其行权后果归属于债务人，产生与债务人民事行为相同的法律后果。但是，债权人行使代位保存权采取诉讼（或仲裁）方式，是否会对债权人产生与非诉方式不同的法律效果？笔者认为，基于代位保存权的债权保全属性，诉讼（或仲裁）方式和非诉方式应该对债权人的债权实现产生不同的法律效果，这需司法解释予以明确。

至于代位保存权的行使方式，条文除列举了代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、代位向破产管理人申报之外，设置了一个口袋条款，即作出其他必要的行为。

代位保存权行使中，债权人亦须尽到善良管理人的注意义务。

（二）诉讼地位与管辖

代位保存权以非诉方式行使，自不存在诉讼地位与管辖问题。但若以诉讼（或仲裁）方式行使，就涉及诉讼（仲裁）地位、管辖等问题。代位保存权的诉讼（或仲裁）是个全新问题，对于诉讼（或仲裁）地位及管辖，法律未作规定，笔者认为应作如下理解：由于法律未像代位权那样规定专属人民法院管辖，基于法律规定代位保存权行使后果直接归属于债务人的规定及其代理属性，关于当事人的诉讼（或仲裁）地位，债务人应当是原告（或申诉人），相对人为被告（或被诉人），而债权人则应为法定代理人；代位保存权诉讼（或仲裁）的管辖，应以一般诉讼（或仲裁）按照《民事诉讼法》关于管辖的规定确定，即按照债务人与相对人之间的法律关系或者协议约定确定管辖，不能排除协议管辖、仲裁管辖。

（三）代位保存权的抗辩

本条虽未明确规定相对人的抗辩权，但从法理上讲，有权利主张就有抗辩，既然债权人代位行使了债务人的权利，相对人对债务人的抗辩，亦应可以向债权人主张。当然，债权人系以法定代理人的身份以债务人名义行使，本质上相对人还是向债务人主张。故而，相对人对债务人的一切抗辩，均可依法行使：不仅是诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等，还包括与代位权诉讼不同的管辖抗辩。代位保存权的对象比较广泛，既可能是请求权，也可能是其他权利主张，故相对人的抗辩为广义上的抗辩。由于债权人可能以诉讼方式或非诉方式行使代位保存权，相对人的抗辩亦不限于诉讼上的抗辩。代位保存权的行使往往系债务人消极行使权利，在诉讼中相对人对其抗辩应在其力所能及范围承担更大举证责任。

（四）代位保存权行使的费用

虽法律对行使代位保存权的必要费用未作规定，但其较代位权而言，更是直接为债务人利益和全体债权人利益，故该必要费用首先亦应由债务人承担，行使代位保存权的债权人对此有请求权。其次，因行使代位保存权的必要费用系为全体债权人共同利益而付出，故该必要费用应优先清偿。最后，对于债权人行使代位保存权必要费用的范围，因其较债权人行使代位权的目的更具共益性，故在费用必要性把握上不应过于严苛，必要的律师费、差旅费等亦应由债务人承担。

四、代位保存权效力

债权人行使代位保存权，对相对人会产生如同债务人本人行使一样的法律约束力。在代位保存权的效力问题上，应注意其与代位权效力的区别。

（一）代位保存权的结果效力

不管是诉讼方式还是非诉方式，代位保存权行使的结果直接归属于债务人，即相对人向债务人履行，而代位权成立的效果，是相对人向债权人履行，这是二者最大的区别。

至于行使代位保存权的债权人对该财产是否具有清偿时的优先性问题，一般认为，债权人代位保存债务人财产权益，债权人付出较少，对保存的财产权益贡献不大，若赋予该债权人享有优先性权利会导致代位保存权的滥用。笔者认为，债权人对其行使代位保存权得以保存的债务人财产权益是否享有清偿时的优先权，是理论研究中困惑与纠结的问题，不能简单选择判断。代位保存权作为法律新作规定的一项制度，需要不断研究总结实践情况，探求制度价值与实践逻辑相统一的操作路径。

（二）代位保存权的程序效力

代位保存权行使的程序效力，本质上与代位权行使的程序效力有相同之处，都是限制债务人对相对人的权利再行处分，但二者亦有明显不同：代位权诉讼的行使对债权人的债权和债务人的债权均产生诉讼时效中断的效力，而代位保存权的行使，因债权人的债权尚未到期，诉讼时效尚未起算，不存在诉讼时效中断问题，故仅对债务人对相对人的权利产生诉讼时效中断的效力；其他如代位申报破产债权、代位申请强制执行等代位行为，亦应根据相应法律规范产生相应的程序效力。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中适用本条规定时，需注意以下问题：

第一，只有在债务人对相对人的权利存在诉讼时效即将届满，且债权人的债权未到期情形下，债权人才有权依据本条规定提起代位保存权诉讼，要求债务人的相对人向债务人履行。而对债务人未到期的债权、未申报的破产债权等不可提起代位保存权诉讼。

第二，对于诉讼时效即将届满的理解，既要防止债权人过分积极损及债务人的权利自由，亦不能过于机械要求债权人等到临近诉讼时效届满才能行使，如相对人经营状况恶化或存在转移财产等情形的，对代位保存权行使时间可灵活掌握。