第五百二十三条

第五百二十三条

当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。

【条文主旨】

本条是关于由第三人履行的合同的规定。

【条文理解】

本条与《合同法》第65条规定的内容基本一致，仅有文字细微调整，具体规定了由第三人履行的合同。

一、由第三人履行的合同的意义

由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，是指合同当事人约定由第三人履行债务的合同，是涉他合同的一种类型。从涉他合同的发展历史看，涉他合同作为对合同相对性原则的突破，在最初并不被各国立法例所承认，但是基于现实生活的需要，各国逐渐通过立法或者学说承认涉他合同，但是相较于涉他合同中向第三人履行的合同这一为第三人增利的类型，由第三人履行的合同由于系为第三人增加负担，其受到的关注较少，法律效力亦受到较为严格的限制。从我国的规定上看，由第三人履行的合同除在《民法典》合同编有所体现外，在特别法中亦有体现，比如《海商法》第69条规定：“托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付；但是，此项约定应当在运输单证中载明。”

相较于向第三人履行的合同，由第三人履行的合同系为第三人增加负担合同，故从法律效果上看，其只是对合同履行主体的约定，但是不对第三人具有法律约束力，第三人是否履行为第三人的自由，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人不承担违约责任，而应当由债务人承担相应的违约责任。从广义的角度看，由第三人履行的合同属于广义的担保行为之一种，其目的在于确保他人的履行，通过债权人与债务人的这一约定，债务人负担的义务是在第三人没有履行债务或者履行债务不符合约定时，由债务人向债权人承担违约责任。

二、由第三人履行的合同的特点

由第三人履行的合同作为广义的担保行为的一种，具有以下特点：第一，由第三人履行的合同在债权人与债务人之间签订，第三人并非合同的当事人。据此，合同的生效无需关注第三人的行为能力或者第三人是否因另一法律关系而负有履行义务。该合同所约定的债务是由债务人负担，而非由第三人负担。第三人未履行债务或者履行债务不符合约定的，承担违约责任的是债务人。第二，由第三人履行的合同订立的目的是要确保他人的履行。债务人所允诺的并非自己的履行，而是第三人的确定的或者可得确定的行为。第三，债务人的债务是独立的债务，不像保证人的债务一样具有附从性。

三、由第三人履行的合同与债务移转的区别

债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指债务人经债权人同意，将其债务部分或者全部移转至第三人，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任，第三人成为新的债务人。并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系，第三人加人债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

由第三人履行的合同与债务移转具有一定的相似性，两者都是给予第三人以负担，但是两者存在以下区别：第一，两者的约定主体不同，在由第三人履行的合同中，合同的当事人是债权人和债务人两方，第三人不参与合同的约定；在债务移转中，是由第三人与债务人或者债权人进行约定，第三人必须是合同约定的参与主体，在第三人与债务人约定免责的债务移转情形，该约定需要经债权人同意才对债权人发生法律效力。第二，两者的法律约束力不同，债务移转后，第三人成为移转债务的债务人，受到约定的约束；但是由第三人履行的合同中，第三人并非债务人，不受合同的约束，第三人可以选择履行或者不履行债务。第三，第三人不履行债务的责任承担主体不同，在由第三人履行的合同中，第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定的，由债务人承担违约责任；在债务移转后，第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定的，第三人需向债权人承担违约责任。

【审判实践中应注意的问题】

在司法实践中，应当正确区分由第三人履行的合同与债务移转。在由第三人履行的合同中，债务人为使第三人履行债务，当然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应当对债权人承担责任。如果第三人仅同意向债权人履行债务，但是并未明确表示愿意承担债务人对债权人债务的，应当认定成立由第三人履行的合同或第三人代为履行，不能认定是债务移转。