第四百九十五条

第四百九十五条

当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

【条文主旨】

本条是关于预约合同的规定。

【条文理解】

一、新旧法对照

本条属于新增条款。《合同法》未规定预约合同，但实践中预约合同大量存在。2003年颁布、实施的《商品房买卖合同司法解释》第5条对商品房的认购、订购、预订何种情形下认定为商品房买卖合同作出了规定，首次涉及预约制度。2012年出台的《买卖合同司法解释》第2条则首次明确预约合同概念并明确了违约救济责任，规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本条规定吸收该规定，从立法层面上认可了预约合同是一种独立合同，并扩大适用范围，不再限于买卖合同。

二、预约合同的域外考察及中国实践

从历史上看，罗马法虽有要物契约和诺成契约之分，但并无预约合同的概念。预约合同起源于要物契约，目的是弥补物的交付方能成立合同的弊端。在民法发展史上，早期的买卖合同属于要物合同，须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义，但合同的要物性，导致对合意的违反无法寻求法律救济。因此，在要物合同中，将当事人达成一致的合意作为预约合同加以救济，能避免不诚信行为。立法上最早确认预约合同的，是始于1804年的《拿破仑民法典》。近现代民法，规定预约合同的有《法国民法典》《日本民法典》《瑞士债务法》《意大利民法典》《墨西哥民法典》《智利民法典》《秘鲁民法典》等。传统英美法一般否认预约，对待正式合同之前的协议文本多采“全有或全无（all or not）”态度，即要么有最终合同，要么不存在任何合同关系，仅在利他预约上存在特例。但后来随着允诺禁反言原则兴起，逐渐认可预约合同制度。

在我国实践中，预约合同的适用范围非常宽泛，租赁、承揽、商品房买卖、土地使用权转让、民间借贷、大型采购、股权转让等领域均存在，名称五花八门，还存在意向书、允诺书、定金收据、原则性协议、框架性协议、临时协议等，不一而足。2020年5月31日，在中国裁判文书网以“预约合同”作为关键词检索文书，结果为54189篇，可见此类纠纷案件数量之多。《民法典》以立法形式确定预约合同，不仅与世界各国的主流做法保持一致，更是回应了社会实践需求。

三、预约合同的特征及法律性质

预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。当事人之所以先签订预约合同，原因可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人就待决事项的内容暂时无法达成一致，希望未来再予明确，或者一方当事人主观上犹豫，故给予一方当事人签订本约的犹豫期；一种是客观未决事项，即当事人存在某种事实、法律上的障碍暂时不能订立本约，常表现为交易未取得有关机关批准或者取得相应的许可证，签订本约的时机尚不成熟，履行本约的某种条件尚未具备或者履行本约的时间尚未到来等。

（一）预约合同的特征

第一，预备性。预约合同发生在本约合同的磋商阶段，是对未来本约合同作出的初步安排，因此预约合同具有预备性的特点。签订预约合同的根本目的是签订本约合同。

第二，约束性。即预约合同确定的内容具有法律约束力。预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示，是预约合同的必要条件。当事人签订预约合同后，表示愿意受预约合同约束，即表明预约合同中已经确定的条款不能随意变更。预约的约束力程度比本约要弱。如果当事人在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署备忘录，但备忘录未表明当事人受约束，仅是对双方谈判过程的记录，不具备权利义务条款，没有法律拘束力，仅为磋商性文件，不构成预约，对此将在下文中关于预约与磋商性文件的区分中予以详述。

第三，确定性。预约的内容应具有一定的确定性，是能够确定或者可能确定的，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在之必要。

第四，期限性。预约标的应当是在一定期限内签订本约。本条明确规定“约定在将来一定期限内订立合同”，旨在凸显预约合同的期限性。

对预约合同特征的把握，主要在于区分预约与磋商性文件、本约。

（二）预约合同的性质

对于预约合同的性质，主要有前契约说、从合同说、附停止条件本约说、独立契约说四种不同的学说，主流观点采独立契约说，《民法典》亦是。尽管预约是为了订立本约合同而签订，且在订立本约过程中签订，预设本约合同中的民事权利义务，二者存在相互关联的方面，但当事人就订立预约形成的合意具有相对独立性，可以与本约相区分，因此为独立的合同。

四、预约合同的法律效力

《民法典》仅规定违约方承担预约合同的违约责任，而违约责任包括继续履行，基于预约合同签约的根本目的是签订本约合同的特殊性，这里的继续履行究竟是指继续磋商，还是签订本约合同，并不明确，理论和实务界对此争议很大，这实际上涉及预约合同的效力问题。

（一）观点之争

总结理论界和实务界，存在如下四种主要观点：

第一，应当缔约说。指当事人签订预约后，需要承担两项义务：一是为达成本约而进行磋商的义务；二是必须达成本约的义务，如果当事人未根据预约缔结本约，则承担违约责任，法院可以强制当事人缔约，对于合同中的未确定条款，根据漏洞补充条款进行解释。持应当缔约说的理由主要在于基于预约合同的目的和本质，应当最大限度促成本约成立，强调对守约方利益的保护。我国台湾地区和意大利、俄罗斯采此说。如在我国台湾地区，预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。《意大利民法典》第2932条规定：“若有缔约义务的人未履行其义务，则在有可能且不违反约定时，他方当事人可获得使未缔结的契约产生效力判决”；《俄罗斯联邦民法典》第429、445条也规定，当签订预约合同的一方当事人拒绝订立本合同时，另一方当事人有权向法院提出强制对方签订合同的请求。

第二，应当磋商说。指当事人签署预约后，承担诚信、公平磋商的义务，如当事人诚信履行了磋商义务的情况下仍未达成本约，当事人不承担违约责任。德国和法国采此说。持应当磋商说的主要理由，在于预约制度设立的初衷是为了订立本约合同，并非对当事人之间达成的最终交易进行保障，如果要求当事人订立本约，那么违反预约和违反本约的法律效果是一致的，预约制度有多余之嫌。

第三，区分说。鉴于上述两种观点均过于偏向一方利益，不利于双方权利义务的平衡，理论和实践中均对此进行了反思，提出了区分说的观点。区分说认为应当区分预约所涉本约的必备条款的完备程度来决定效力，如果预约中具备本约的主要或者必要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生应当磋商的效力。

第四，视为本约说。该说认为，如果预约实际上已具备本约之要点而无需另订本约者，应视为本约。

（二）笔者观点

对预约合同的效力界定直接关系到违反预约合同的责任承担，即能否强制履行包括磋商以及缔约的问题。对于预约合同能否强制履行，学术界分歧很大，但主流观点还是认为可以强制履行，最主要的分歧在于是强制磋商还是强制缔约。有观点认为，强制磋商说与预约制度不符，且容易引发道德风险，而内容决定说缺乏实务操作性，容易导致司法实践的混乱，强调预约应具有强约束力，否则仅进行磋商将无意义。同时，还认为由于学术界缺乏深入研究，有关审判实务经验也需要发展，故将能否强制缔约的规定删除。

预约合同能否强制继续履行的问题十分复杂。也正是因为如此，《买卖合同司法解释》出台时，囿于理论研究与实践经验的匮乏，删除了强制缔约规定。笔者认为，应当缔约说过于强调保护守约方利益，有干预合同自由之嫌，忽视了当事人的真实意思。在条款约定并不完备的情况下，当事人违反继续磋商义务，一方面，法院通过解释或者补充条款不一定能够完善有关合同条款；另一方面，在一方当事人所支付的对价有限的情况下，如果要求对方当事人负有缔约的义务，可能导致当事人的给付存在不平衡的情况。正如学者指出，判令当事人必须缔约，无异于缔约强制，不适当地对违约进行价值评价，给从未允诺的交易的当事人施加了非自愿的强制缔约责任，已偏离“磋商”义务的本来含义。而应当磋商说虽较大程度上体现了对合同自由的尊重，但一方当事人可能假借履行磋商义务而规避违约责任，不能最大限度地保护守约方的利益，也存在弊端。

耿利航教授通过案例研究的方法，对《最高人民法院公报》案例以及《人民法院案例选》《人民司法》《中国审判案例要览》进行研究后发现，审判实践中存在三种审判路径，即视为本约、强制缔约以及强制磋商的路径。鉴于理论界争议较大，而实践中的做法又不一，笔者认为采取折中的观点，即区分说似乎更为合理。当然，如果存在法律上或者事实上的障碍，出现履行不能或者履行无意义的情形，继续履行包括磋商或者缔约也将受到限制。如果预约合同可以继续履行，对于预约的效力到底是采取继续磋商还是继续订立本约，首要原则应当是尊重当事人的意思自治，如当事人未约定或者约定不明确时，则根据预约内容的完备程度、履行程度等不同，采取区分说。具体来说，可以采取如下裁判思路：首先，看当事人约定。如果当事人对此作出了明确约定，且此种约定不违反强制性规定且能够继续履行，应当予以尊重。其次，对预约进行分类。学者通过对法院典型案例有关审判路径的研究，将预约分为简单预约，即具备当事人、标的、数量三个必备条款，但缺乏其他条款；典型预约，即当事人、标的、数量、价格以及部分主要条款达成合意；完整预约，即合同主要条款已经约定或者基本约定清楚，即使不签署本约，预约仍可正常履行，只是缺乏要式性。在作类型化区分的基础上，认为简单预约、典型预约，可以采取强制磋商，完整预约采取强制缔约。此种观点值得借鉴。在一方当事人违反简单预约、典型预约时，可判令继续磋商，违反完整预约，视情可判令强制缔约。需要注意的是，意思自治是民商事活动的基本原则，法院不能直接代当事人为意思表示，强制缔约诉请虽可支持，但应审慎适用。例外地，如果预约合同已包括了详尽的本约条款，双方就本约合同的主要条款达成一致，且已部分或者绝大部分履行，此时可判令强制缔约。即对司法的高强度介入持谨慎态度，保持应有的谦抑性。

总之，审判实践中所把握的一项原则是，应当区分事实，以探究当事人真意为出发点，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。

五、违反预约的赔偿范围

违反预约的赔偿范围是赔偿履行利益还是信赖利益？从审判实践中来看，有观点认为应赔偿履行利益，也有观点认为只应赔偿信赖利益，在信赖利益的范围上，是否包括机会利益损失，也存在不予赔偿、酌情赔偿以及全额赔偿三种不同做法。

履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。通常认为，履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得其所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失（利润）。信赖利益赔偿是使守约方的处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等）。由于对预约合同的法律效力总体而言采取区分说，相应地，在赔偿范围也应当加以区分。对于完整性预约，可酌情赔偿履行利益。但此处的履行利益并非指依照本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，毕竟本约尚未订立，不能赔偿基于交易成功才可得到的利益，否则预约与本约差异无从体现。预约的赔偿范围应小于本约的赔偿范围。从实质上看，预约合同的履行利益损害应该是基于公平原则，包括为签订合同而合理支出的实际费用，也可包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，即可酌情赔偿机会损失利益。具体赔偿数额，可综合考虑守约方的实际履行的金额、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的获利、守约方的受损以及违约方的过错程度等因素，确定公平、合理的赔偿数额。对于简单预约、典型预约，原则上赔偿范围应当以信赖利益为限，一般而言，包括为订立合同所支付的各项费用、准备为签订合同所支付的费用、已付款项的法定孳息等。

需要注意的是，预约的赔偿责任也适用减轻损害规则、损益相抵规则。

【审判实践中应注意的问题】

虽然从预约合同的概念和特征来看，预约与意向书等磋商性文件、本约在理论上来看是明晰的，存在缔约磋商阶段——预约——本约三个不同的阶段，效力也从无——较弱——更强的递进过程，但是实践中情况是复杂的，存在模糊地带，许多约定内容似是而非，给法院识别到底属于何种类型性质文件增加了难度，也是困扰司法实务中的问题。我们认为，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等合同解释方法，努力探究当事人的真实意思，最终确定性质。

一、对意向书的法律性质的认定问题

意向书在房地产交易、公司并购、股权转让等大宗交易、复杂交易等领域广泛存在。意向书的含义有广义和狭义之分，广义的意向书是指合同磋商过程中形成的冠以意向性或者类似名称的文件，狭义的意向书指合同中有关程序性和实体性事项达成的不具有合同效力的文件。《买卖合同司法解释》第2条将意向书、备忘录认定为预约合同，对意向书采用了广义的概念，《民法典》（草案稿）曾一度将意向书也规定在本条之中，后通过时进行了删除。究其原因，可能是意向书的性质不能一概而论，会被认定为磋商性文件、预约、本约三种不同的性质。

认定意向书为磋商性文件，实际上为狭义的意向书，此类意向书是对磋商结果的阶段性描述，载明主要商谈事项以及有关权利义务，但没有限定未来一定期限内签订正式合同，是一种松散型的文件。磋商性的意向书与预约存在一定的相似之处，都表明就将来订立正式合同进行进一步的磋商，正因为如此，实践中很容易将二者混淆，需要引起我们的注意。

预约与磋商性的意向书（文件）的区别，可从如下方面判断：（1）从名称来看。一般地，如果文件名称为意向书、合作或者谅解备忘录、草约、会议纪要，甚至是原则性协议、框架性协议等，而内容又比较简陋的，可初步判断为磋商性文件，但不可拘泥于文件名称，简单、机械地将意向书类文件认定为磋商性文件。（2）从是否具备订立本约合同的意思表示来看。对于意向书，当事人之间的订约意图不具有确定性，意思表示不够具体，仅表达一种签约的初步意向。而预约则具有订立本约合同的意图。（3）从约定的内容来看。意向书的标的、数量等主要条款不明，交易条件亦不明确，当事人的权利义务以及法律责任约定不明，权利义务存在不确定性或者多变性。而“预约合同的成立需要具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素”。因此，预约的内容具有一定确定性，一般具备本约合同的大部分或者全部条款，未能确定的，则在订立本约时进一步协商确定。此外，如果意向书约定在一定期限内订立合同，则具有预约属性。（4）从当事人是否约定文件具有约束力来看。对于意向性文件，当事人往往表明不受意向书的约束，或者使用“原则上可以签约”“考虑签约”等词语，往往表明当事人不受拘束的意思表示。（5）从是否交付定金来看。如果当事人交付定金，则表明当事人具有缔约意图。也即，在对意向书的性质进行认定时，应当综合考虑当事人约定文件名称、合同约定内容尤其是约束力条款、标的、数量条款、定金条款以及履行情况等进行综合审查，并作出相应认定。

需要注意的是，磋商性的意向书虽不具有法律约束力，但并不意味没有任何意义，更不意味着违反不用承担任何法律责任。当事人为缔约而进行磋商，在订立合同上已进入实质性阶段，由一般关系进入特殊关系，相互之间存在合理信赖关系。因此，一方负有先合同义务，如果违反导致对方信赖利益受损，应当承担缔约过失责任，赔偿他方因信赖意向书而支出的合理成本和费用。

二、预约合同、本约合同的识别

预约合同的灵活性、多样性，使得某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分，这也是困扰司法实践中的问题。审判实践中可以参考如下标准：

（一）意思表示标准

这是区分的根本标准。当事人所订立的合同，究竟是本约合同还是预约合同，应依照当事人的意思表示判断，如果明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。如《最高人民法院公报》刊登的成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，即采取此标准。该案中，当事人签订的协议名称为《购房协议书》，协议中明确了拟买卖的房屋的位置、面积和价款，并约定了定金条款以及违约金条款，具备了正式房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无需另订本约。但是，当事人同时约定：“甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”。由于付款方式等问题上需要日后进一步磋商，且约定将来订立一个新的合同，故二审法院认为一审认定《购房协议书》的性质为本约有误，纠正为预约。在该案中，二审法院指出，“仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”。可见，意思表示是区分的首要标准。

（二）名称加内容标准

预约合同内容无需包括本约合同的主要条款，预约合同的内容一般较为简略，并不直接指向具体的权利变动内容。本约合同的条款则较完备。如果合同约定有“意向”“预定”“诚意金”“另行签订正式合同后终止”等字样，一般情况下此类合同为预约合同。司法实践中大量的预约合同存在于商品房买卖领域。是否将《商品房销售管理办法》第16条规定的全部内容作为识别本约合同标准，还存在分歧。《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等共计13项内容。为了确保对当事人双方的约束力，当事人一般在预约中仅约定如房屋坐落位置、总价款、付款方式等，通常不会包含全部13项内容。如果以全部内容作为识别标准，不仅门槛太高，不符合实际情况，导致预约与本约无异，也容易引发故意规避的道德风险。如预约合同对面积、位置、转让价款、支付方式等有明确约定，具备了合同的主要条款，此类预约的履行无需另行签订本约，则可认定为本约合同。当然，其他类似合同也可按照此标准进行识别。

（三）履行标准

如果一项预约的主要内容比较完备，且一方当事人履行了主要合同义务，如在房屋订购书中，合同约定了房屋坐落位置、面积、总价款、付款方式等内容，而买方也支付了绝大部分房款，此类合同应该被倾向于认定为本约合同；另一方面，如果合同内容不够完备，如虽然约定了面积、总价款、付款方式等，但是无法确定房屋的具体坐落位置，此时即使购房者支付了绝大部分房款，由于缺乏本约合同的主要条款，法院不能通过漏洞条款，根据法律规定进行解释确定，此类合同不能认定为预约合同。

（四）违约责任条款标准

预约合同一般不会约定违反本约合同责任，当事人通常约定在一定期限内订立本约合同，而本约合同通常需要约定违反合同所要承担的责任。