第四百八十八条

第四百八十八条

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

【条文主旨】

本条是关于承诺对要约内容作实质性变更的规定。

【条文理解】

对于本条，应从以下几方面予以理解：

一、立法背景

合同的订立采取要约承诺的方式，合同成立是要约人与承诺人意思表示一致的结果。要约人发出要约后，受要约人决定是否对此进行承诺，根据传统的合同法理论，承诺内容必须与要约的内容完全一致，才认为双方意思表示一致，合同成立。承诺与要约必须像实体与反射在镜子中的映像一样，方向相反，内容却完全相同，此即合同法理论中的“镜像规则”（the mirror image rule）。“镜像规则”是普通法上的传统制度，1887年的Langellier v.Shaefer一案中曾对这一规则作出经典的归纳：“一方对另一方所发出的交易要约不能施加责任于前者，除非后者根据要约的条款对其予以承诺。任何对这些条款的修改和背离都将使要约无效，除非要约方同意这种修改和背离。”英国法上至今还一直沿用传统的“镜像规则”，要求承诺严格地与要约相符，否则将被视为反要约。如果受要约人对要约的内容作出变更，无论是更改、限制或补充，都认为是拒绝了原要约，原要约因此而失效。但是为了促进交易上的便利，这种附条件的承诺被视为提出了一项订立合同的新要约或称为反要约，只有当原要约人对此反要约作出了无条件的、与反要约内容完全相同的承诺后，合同才成立。整个合同订立的过程就是一个要约——反要约循环，直至最后达成承诺的过程。现代商事交易实践中，为减少单次交易成本，提高交易效率，往往采取双方相互交换格式文本的方式订立合同。如买方向卖方发送订单，卖方向买方发送销货确认书，常因双方格式条款的不一致而产生诸多法律问题。

对于承诺与要约内容不一致其法律效力的问题，各个国家和地区立法与理论研究中主要存在三种规则：最后用语规则、“第一枪”规则和相互击倒理论。各国的法律大体都在这三种解决方案的框架内，或者对其进行适当的调整与变通。

（一）最后用语规则

最后用语规则（last word doctrine）是镜像规则推论的直接结果。根据传统民法中的要约承诺理论，承诺应该是对要约的无条件的、完全的接受。依据这个规则，第一个发出的格式文本是为要约，而受要约人发出的格式文本因为对要约作了修改，视为对原要约的拒绝，同时视为提出一个新要约，或称为反要约。这样，每一个被采纳的格式文本都应被看作一个反要约，而最后一个格式文本便被看作是收到者以沉默或者行为的方式予以接受。无论要约与反要约的无限循环过程进行多少次，只要一方开始履行，则最后的反要约就被视为得到了履行方的承诺，而成为确立合同条款的依据。如果最后的格式文本是买方发出的，则卖方发货的行为就是作出了承诺；如果最后的格式文本是卖方发出的，则买方支付定金、预付款，或者在卖方发货后，买方收货、付款的行为就是作出了承诺。实践中，通常是由买方发出定货单，卖方最后发出销货确认书，所以，最后的格式文本通常是由卖方发出的。因此，最后用语规则常常被指责为偏向卖方，漠视了买方的利益。

由镜像规则直接推论出来的最后用语规则在英国适用广泛。关于最后用语规则的典型案例是B.R.S.V.Arthur v.Crutchley Ltd.一案。原告把一批酒交给被告储存。原告的司机交给被告一张交货条，上面写明适用原告的“运输条件”。被告在交货条上加注了一句话：“按（我方）条件收货”，交货条变成了收货条。被告将其还给司机，货物被储存。上诉法院适用了传统理论，认为被告在交货条上加注的文字等于反要约，而原告交货供储存是以行为表示接受。这样，合同条款就按最后发出的一个反要约的内容而定。

《联合国国际货物销售合同公约》第19条规定：（1）对要约接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该要约并构成反要约。（2）但是，对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同的条件在实质上并不变更该要约的条件，除非要约人在不过分迟延的时间内以口头或书面通知反对其间的差异，仍构成承诺。如果要约人不作出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。（3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。该公约的规定具有以下特点：第一，原则上坚持镜像规则，强调承诺的内容需要与要约相一致。第二，将承诺对要约内容的变更区分为实质性变更和非实质性变更，前者原则上不能成立合同，而后者，除非要约人明确反对，否则不影响合同的成立，合同以承诺的内容为准。可见，因镜像规则及其推导而来的最后用语规则对合同的成立的限制极为严格，应用中对这一规则进行了略微变通，其对格式之战的规定基本就采用了最后用语规则。第三，双方虽未达成协议，合同也因履行而成立，合同内容以最后发出的反要约的内容为准。

最后用语规则与合同法一般理论中追求当事人意思表示一致的价值取向相符，可以说从形式上最大限度地维护了当事人的意思自治。而且在实践中具有两方面的优势。一方面，它提供了某种程度的确定性，合同的内容就是根据最后发出的反要约的内容来确定，从而给当事人判断他们的行为提供了一个确切的标准；另一方面，这一规则提供了一个适用于所有类型合同的统一标准。但传统的“镜像规则”在面对现代商业交易中的格式之战时则显得过于严格和机械，它所采取的“全有或全无”的方式使得法官只能在买方或卖方的格式单中选择其一，而不能从真正的意义上去判断双方达成一致的条款，而且将会鼓励当事人竞相使用格式单并通过履行合同条件下的“最后一枪”理论争取自己的格式文本得以适用。

（二）“第一枪”规则

“第一枪”规则（first shot）是指合同订立过程中，尽管承诺包含有与要约不同的条款，还是可以发生承诺的效力，但合同的内容应以要约的内容为准。在这一规则之下，承诺中与要约不同或补充的条款只可以理解为是对修改合同的一种建议或成为修改合同的一项要约，要约人可以同意也可以拒绝。要约人的沉默或不履行即被视为拒绝。这样，在格式之战中，由先扣动扳机的一方获胜，所以，被称为“第一枪”规则。

因为“最后用语规则”在实践中会造成偏重卖方利益的弊端，所以，学者们力图加强对买方利益的保护。因为实践中卖方的商品价目表、报价单等通常不构成要约，因此，买方发出的订单就成为第一个要约。卖方接到订单后如果回以销货确认书，只要明确表示了同意订立合同的意思，尽管包含有与要约不同的条款，也可以认为构成了承诺，合同成立。但是合同的内容要以要约的内容为准。

这一理论表现最为明显的是美国《统一商法典》第2-207条（承诺或确认书中的补充条款）。该条规定：“在合理的时间内寄送的承诺表示或确认书，只要确定并且及时，即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充，仍具有承诺的效力，除非承诺中明确规定，以要约人同意这些不同或补充的条款为承诺的生效条件。补充条款应被解释为是对合同的补充建议。在商人之间，除下列情况外，这些条款构成合同的组成部分：a.要约明确规定，承诺必须符合原要约条款；b.补充条款对合同作了实质性改变；或c.在受到此种补充条款后的合理期间内，要约人通知受要约人，拒绝此种补充条款。”

在合同成立方面，美国《统一商法典》的规定，彻底抛弃了镜像规则，只要承诺确定并且及时，即使与原要约条款有所不同或对其有所补充，也具有承诺的效力，合同成立。这样，在格式之战情况下，使得合同的成立更加容易。当然，承诺人也可以进行控制，就是在承诺中声明，以要约人同意这些不同或补充的条款为承诺的生效条件。如果承诺人作出了这种声明，则承诺不生效，合同不能成立。关于合同条款的确定方面。合同成立后，是以要约为基础确定合同条款。承诺对要约内容的变更原则上视为对合同的补充建议，这样就必须经过原要约人的同意才能加入合同。同时强调在商人之间，承诺中的补充条款如果只是对合同作了非实质性改变，则可以加入合同，如果是进行了实质性变更，则不能加入合同，只能是对合同修改的建议。即使对于非实质性变更加入合同，要约人对此也可以加以控制。在收到此种补充条款后的合理期间内，要约人可以通知受要约人，拒绝此种补充条款或者要约人可以在要约中明确规定，承诺必须符合原要约的条款。

第一枪规则的优点就是：第一，使格式之战情况下合同的成立更加容易。第二，要约人在发出要约之后，就要受到此项要约的约束，只要受要约人进行了承诺，合同即告成立。要约人对此无法控制，而受要约人却可以决定是否对要约进行承诺。因此，合同以要约的内容为准有其合理性。但是，第一枪规则以要约的内容作为确立合同条款的基础，显而易见是偏重于保护要约人的利益，而且在合同成立方面，其彻底抛弃镜像规则，其理论还值得商榷。

（三）“相互击倒”理论

根据这一理论，包含有不一致条款的承诺同样具有承诺的效力，合同成立。但是承诺与要约中不一致的条款，都不能成为合同的条款，只有双方以各种形式协商一致的条款才能成为合同的组成部分，其空白部分由法官根据法律、商业惯例或其他原则予以补充。

相互击倒理论在德国判例中最早提出。在德国，“最后用语规则”早在20世纪30年代就受到学者的批评。从20世纪70年代开始，德国采用“相互击倒理论”，使相互冲突的条款都不能加入合同。但是，这一理论在修改后的美国《统一商法典》第2-207条替代条款B中体现最为明显。该条规定：“（A）如果双方就协议事项提供的书面材料或其他记录内容不一致，则在符合第2-204条和2-206条的情况下合同成立。（B）包含于一方的书面材料和记录中的不一致条款不能成为合同的组成部分，除非要求将其条款并入合同的一方能证明在当时的情况下相对方已明示同意或知道或有理由知道这些不一致条款的存在，而没有表示反对。（C）如果合同按（A）款成立，其条款是：按（B）款所应包括的条款；双方的书面材料和记录中达成协议的部分；双方在其他情况下达成的部分；和依本法任何其他规定而成立的补充条款。（D）在商人之间，占优势的证据可满足本条下的举证责任。在其他情况下以确凿、清楚的证据为准。”相互击倒理论也有其优劣之处：

第一，替代条款B不再重复要约和承诺的概念，而是将其统称为一方的书面材料或记录，避免了以发送时间的先后这一偶然因素决定何者成为合同基础。这就使双方处于一个平等的地位，当事人不会仅仅因为发出格式文件时间上的偶然性而取得片面的优势。

第二，它使得格式之战情况下合同的成立更为容易。其中按照A款，承诺只要具有承诺的意思，合同即宣告成立。格式文本中所含有的不同条款不会影响合同的成立。这就在最大程度上保障了合同的成立。

第三，与第一枪规则相比，它在合同条款的确立方面相对而言更加合理一些。双方表格中不一致的条款原则上都不能成为合同的组成部分，仅在一方证明对方已表示明确同意或明知其存在而未作反对的情况下方能加入合同。也就是说，不一致的条款要相互击倒，由第三者对合同的空白内容进行补充。这样，就克服了前面两种规则中“全有”或者“全无”的片面性，不是以任何一方的格式文本作为确立合同的基础。这种情况下，一方要想使自己的条款成为合同的组成部分，不是仅仅发出标准格式就可以了，而是需要提醒对方当事人注意双方之间不一致的条款，并尽力与对方进行协商，争取达成协议。

但是在合同成立方面，相互击倒理论彻底抛弃了镜像规则，在确定合同条款方面，其赋予第三人补充合同条款的权力，是对当事人意思自治的一大限制，使合同具有了某种不确定性。可能使最后形成的合同内容违背了当事人双方的意志。作为双方当事人私的法律关系，法律是否有充足的理由干预到这种程度，也是值得商榷的问题。

关于要约实质性变更的规定在我国立法中最早规定于《合同法》。该法在制定过程中较多地参考了《联合国国际货物销售合同公约》相关规定，在这一问题上基本采取了最后用语规则。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本条保留了该条规定，没有进行变更。

二、承诺内容必须与合同内容一致

按照传统民法理论，合同的订立是要约人与承诺人意思表示一致的结果。承诺应该与要约的内容一致。一般情况下，承诺如果变更了要约的内容，不能构成一个有效的承诺，合同不能成立。然而，在现代商事交往中，为了提高效率，当事人双方往往采取相互交换印有格式合同条款的合同文本方式如订货单、销售确认书等订立合同。这种缔约方式下，当事人双方往往只注意到合同中的主要条款，如数量、单价、交货时间、付款方式等是否一致，而对合同文本中其他部分或者背面印有的格式条款没有给予过多注意。许多时候，当事人认为合同已经成立，开始履行甚至履行完毕，但因双方格式条款的不一致而产生合同是否成立以及成立后合同条款如何确立等特殊争议。

根据本条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致，即受要约人作出的承诺，其内容应当与要约人发出的要约的内容保持一致。所谓内容一致，是指承诺的内容与要约的内容在实质上一致，而并非在文字表述上完全一致。要求承诺内容与要约内容保持一致，原因就在于承诺是受要约人愿意按照要约人发出的要约的内容与要约人订立合同的意思表示，即《民法典》第479条规定的“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。只有受要约人同意要约的内容，才能与要约人达成订立合同的合意，否则就无法达成合意，合同也就不能成立。

承诺的内容应当与要约的内容一致，是英美法系国家与大陆法系国家在立法上一致认同的原则。但因为现实中的承诺往往不是简单地回答“是”或者“同意”，要求承诺与要约的内容绝对一致，不利于合同的成立，不利于鼓励交易，且承诺是否与要约内容是否完全一致，是需要根据具体情况进行判断的。因此，形式上虽然承诺对要约内容有变更，但实质上并没有变更的，仍然可以认为与要约一致，承诺仍为有效。比如就要约的主要内容意思一致，仅就要约的附随事项附以条件或者为其他变更，承诺仍为有效。因此，对要约非实质性内容的更改，承诺有效，不影响合同的成立，合同内容以变更后的承诺内容为准。不过，承诺可以变更要约的非实质性内容，承诺依然有效，需满足两个前提条件：第一，要约人未及时表示反对；第二，要约人未在要约中明确表示不得对要约的内容作出任何变更。否则，即使只是对非实质性条款的变更，也不能使承诺生效。

三、承诺对要约内容进行了实质性变更，则承诺构成新要约

原则上，承诺应是对要约的完全接受，不能对要约内容进行变更，否则不发生承诺的效力。但要求承诺与要约内容绝对一致，是对合同成立极为不利的严厉约束，不利于促进和鼓励交易，还会增加当事人之间订立合同的成本。因而，我国法律对其稍做变通，将承诺对要约的变更划分为实质性变更与非实质性变更：对要约作出了实质性变更的承诺不发生承诺的效力，视为对原要约的否认而提出的新要约，原要约失效，新要约必须经过原要约人的承诺后合同才成立；如果承诺只是对要约的内容作了非实质性的变更，则发生承诺的法律效力，合同成立。法律也允许要约人对这种非实质性的变动进行拒绝。要约人可以在收到载有变更内容的承诺后及时表示反对，也可以直接在要约中表明承诺不得对要约的内容进行任何变更。在这种情况下，尽管承诺只是对要约进行了非实质性变更，也不会发生承诺的效力当然导致合同成立，而是视为提出了一项反要约。

如果承诺内容对要约内容进行了实质性变更，因其与要约内容不一致，则不能构成一个有效的承诺，合同不能成立。即受要约人作出的承诺，对要约的内容作出实质性变更的，在法律上不再将其作为一项有效的承诺对待，不产生承诺生效、合同成立的法律效果，对要约人不具有约束力，而只能将其视为一种希望和他人订立合同的意思表示。因该承诺中表明了受要约人愿意以承诺中所列条件与要约人订立合同的意思，完全符合要约的规定，基于交易效率考虑，可以将其视为一个新要约，或称为反要约。在此种情形下，原受要约人已经成为新要约中的要约人，原要约人则成为新要约中的受要约人。受要约人发出的对要约的实质内容进行了更改（如增加、减少或改变要约的实质内容）的承诺，不是真正的承诺，而是一个新的要约，表明当事人双方关于订立合同的意思表示尚未达成一致，尚处于磋商阶段，需要要约人对受要约人发出的对要约的实质内容进行了更改的承诺（实际上是新的要约）进行承诺，合同才能成立。

综上，我国立法自《合同法》第30条直至本条，对承诺变更要约内容的问题采取了由镜像规则推论而来的“最后用语规则”，并对其稍作变通。原则上，要求承诺应当与要约内容一致，对于承诺变更要约内容的，将要约对承诺的变更划分为实质性变更与非实质性变更，认为非实质性变更的承诺发生承诺的效力，合同成立；而对于实质性变更了要约内容的，则视为新的要约。相比较而言，增加了合同成立的可能性。

四、对何种条款的变更为实质性变更

本条采用具体列举的方式对实质性变更进行了明确界定，主要应当注意以下方面：

第一，本条对实质性条款作了列举，根据本条规定，“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。《国际货物销售合同公约》第19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”《国际商事合同通则》第2.11条也规定了实质性改变合同构成反要约，但没有具体列项规定什么条款是实质性条款，并认为，什么能构成实质性变更，对此无法抽象确定，必须视每一交易的具体情况而定。如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间、一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常（但不是必然）构成对要约的实质性变更。对此总是应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中须是常用的，而不能出乎要约人的意料。

第二，要约的实质内容是指要约中涉及将来合同成立的性质与主要条款的内容，具体事项包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。根据《民法典》第470条的规定，标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法等，属于合同的基本条款。受要约人在承诺中对要约中的上述事项作出变更，实质上是不同意要约人提出的要约，并在该要约的基础上又提出了一个新的要约。因此，受要约人也就不能与要约人达成订立合同的合意，而该承诺只能作为一项新的要约处理。

第三，需要进一步说明的是，本条对具体事项列举之后，加了一个“等”字，表明构成实质性变更的，并非仅限于这几项内容。司法实践中，还存在其他尽管不在列举范围内，但是承诺若对其进行了变更，也属于实质性变更。如在涉外合同中，对法律的选择适用也可构成实质性变更。同时，由于现实生活错综复杂，对是否构成实质性变更，应当根据具体情况进行具体分析。如按照最高人民法院2010年8月5日发布的《外商投资企业规定（一）》第2条的规定，外商投资企业在设立、变更等过程中，当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议，对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。其中，重大或实质性变更，包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

【审判实践中应注意的问题】

正确理解与适用本条，还应当注意以下问题：

一、关于商业无关性与格式之争

商事实践中，当事人往往采用标准格式文本进行交易，已成为商业活动的常态。同类的交易使用相同的条款，避免了每一次具体交易都要设计合同条款的繁琐，可以提高效率，降低缔约成本和经营成本，并有利于企业的规范化管理。其核心模式即是预先印制好的买单和卖单格式。买方的标准格式文本一般是订单，而卖方的标准格式文本一般是销货确认书。标准格式文本一般可以分为正面和背面两部分，正面列出货物的名称、数量、规格、价格及交货条件等项目，同时还留出空格，使双方可填入重要的合同细节，如他们所洽谈的价格、质量、装运日期等；而背面则往往以小字的形式印刷有“销售共同条件”（general conditions of sale），包括对履约方式的描述、自身产品责任的限制、瑕疵履行的救济方式及司法管辖的适用等条款。按照传统民法的理论，订单或者销货确认书在订立合同的过程中，往往按照发出的时间的先后被划分为要约与承诺。商事实践中，卖方时常也会向买方寄送商品价目表，但一般认为价目表不构成要约，是一种要约邀请。商业交往中，当事人往往采取相互交换事先印制好的具有固定模式的格式文本或于其上加注、回执等方式来订立合同，双方很少对合同进行详细的探讨。正因为商业活动中，相互交换标准格式成为缔约的主流，按照传统民法区分而来的要约与承诺就总是很难完全吻合。标准格式的正面条款是双方当事人洽谈的结果，一般不会发生分歧，但是背面的格式条款是双方当事人自己事先拟订的，一般都尽量维护自己一方的利益，因此约定很难完全一致，甚至在许多作为合同成立的必要条款上都不一致。所以，标准格式文本背面的格式条款往往成为争议的根源，所谓的格式之战实质上也就是标准格式之争。

但实践中的情况往往是，当事人订立合同时通常不会对这些格式条款中的不同过多留心，而是只要看到表格正面的价格、数量、交货日期等主要条款达成一致，就认为合同已经成立，开始正常的履行行为。大多数情况下，这种不完善的协议如果顺利履行完毕，就如同普通合同一样，不会产生任何纠纷。也就是说，不管法律上是否承认已经达成了合同，交易照常进行，而且除非有争议产生，这些合同从开始履行到履行完毕，几乎是与法律毫无关系的。这就是通常所说的“商业无关性”。要约与承诺内容不一致时，严格来讲，双方意思表示不一致，合同是不成立的。然而，实践中，当事人愿意甚至履行或者接受了对方的履行，合同是否可以成立呢？如果合同成立，则在相互不一致的条款基础上，如何确定合同的内容？这种在交易中，双方当事人都以各自的标准条款进行要约和承诺，并且都坚持在自己的标准条款的基础上达成最后的合同，从而引起的关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议就是格式之战（battle of form），又称为格式之争。

对于双方开始履行合同情况下的格式之战的处理，一般都认为履行义务的行为可以构成承诺，合同成立。再则，法律的目标是鼓励交易，促进社会财富的增长，体现在合同成立的问题上，就是尽量解释为合同是成立的。特别是当双方已经履行了义务的情况下，更加不能简单地认为合同不成立而导致交易取消。鉴于我国立法将实质性变更的承诺视为反要约，同时认可通过行为作出承诺，当一方开始履行合同的情况下，如果双方之间存在交易习惯，或者要约中表明可以行为作出承诺，则一方履行合同的行为或者接受对方履行合同的行为视为承诺，则合同成立。合同成立的时间就是作出承诺的行为的时间。

我国法律规定在这一问题上基本上采取了“最后用语规则”，强调要约与承诺的区分，以及承诺必须与要约内容完全一致，必然导致在订约过程中所交换的格式文件一般都不符合承诺的要求。除第一份格式文件构成要约外，其余格式文件都是反要约或称新要约。当一方开始履行合同（当最后的反要约的受要约人开始履行的情况），或在对方开始履行后接受了他的履行（当最后的反要约的要约人开始履行的情况），在符合法律规定的情况下，就是以自己的行为对要约作出了承诺，合同因而成立，合同内容就以最后发出的反要约的内容为准。

二、格式之战是否要受到法律中关于格式条款规制的约束

《民法典》第496条、497条、498条对格式条款进行了专门的规范，对格式条款的权利义务进行了严格规制。根据《民法典》相关规定，要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。格式条款具有《民法典》总则编第6章第3节和《民法典》第506条规定的无效情形或者提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利或者提供格式条款一方排除对方主要权利，该条款无效，并且明确了格式条款应该按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。但是此处所指的格式条款是否就是格式之战情况下我们讨论的格式条款？

讨论这一问题，首先需要明确的是，什么是格式条款？格式条款，又称附和契约，就如学者史尚宽给其下的定义，“附和契约，谓契约之内容，预由当事人一方为之确定，他方当事人唯得依其既定内容，为加入之契约”。其基本特征有二：第一是一方为反复使用而预先制定；第二就是附和性，他方唯得依其既定内容，为加入之。就是“要么订立，要么走开”。

考察格式条款制度的规范意旨，就在于避免强者利用契约自由压迫弱者，避免单方自由，“如何在契约自由的体制下，规律不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假借契约自由之名，压榨弱者”。因此，条款是否可以经由当事人协商约定纳入合同，提供条款的一方是否具有缔约优势是格式条款认定的前提条件。格式条款的内容是不容协商的，附和性是格式条款的根本特征。

格式之战一般发生在无垄断依附关系的商事主体之间订立商事合同的过程中，正因为双方存在讨价还价的空间，所以才会发生格式条款的不一致。在格式之战发生的时候，双方各有把握商业机会、估量商业风险、自我决定之权利，对于没有缔约优势一方提供的标准格式文本，似乎没有法律干涉之必要。

三、案例分析

关于承诺与要约内容不一致的问题以及各种处理方式的优劣，可以通过下面两个案例进行对比分析。

案例一：商人甲向乙发出定货单，表示愿以某一价格向乙订购一批钢材，在定货单的背面印制的格式条款中，有一条规定是当发生争议时，双方应将争议提交甲地的仲裁机关仲裁。乙收到订单后向甲发出了销货确认书，表示愿以此价格与数量向甲供货，但在确认书的背面的格式条款中，有一条规定是当发生争议时，应由乙地的法院进行管辖。后因市场上钢材价格上涨，乙不想履行原协议，所以当甲向其催货时，主张合同未成立。

案例二：A向B发出一份定货单，表示愿以某价格向其订购一批货物。在订单的正面，列明产品的名称、数量、单价和交货日期，在订单的背面印制的格式条款中有一条规定：卖方应承担因产品质量所引起的一切责任。B也向A发出销货确认书，表示愿向A出售这批货物，同样也在正面列明货物的名称、数量、单价和交货日期，但在背面印刷的格式条款中却声明卖方只负担产品质量缺陷而造成的修理、更换、退货责任。随后，B按时发货，A也按约定收货并支付了货款。后来这批货物有严重的质量问题，导致A厂停产，造成极大的损失。A向B索赔，要求其赔偿因其产品质量缺陷造成的全部损失。B拒绝赔偿，只同意退货。

上述两个案例代表了市场交易中时常出现的因采用格式文本订立合同而产生纠纷的两种形态。案例一涉及承诺对要约中的争议解决条款变更后，此种承诺具有何种效力，合同是否成立的问题；案例二则主要是承诺与要约内容不一致，双方已将“合同”主要义务履行完毕后，合同是否成立以及如果合同成立后合同条款如何确立的问题。

如果按照最后用语规则处理：案例一中的甲乙之间的合同就未成立。因为乙所发出的销货确认书中将甲在定货单中的条款作了变更，所以不发生承诺的效力，而是构成了一项反要约。甲并未对这项反要约作出承诺，所以，合同未成立。案例二中A和B之间的合同因履行而得到承诺，合同成立。详言之，A发出订单的行为是要约，B接到订单后发出销货确认书，因其在背面印制的格式条款中对A订单中的责任承担方式进行了变更，因此，视为对原要约的拒绝而提出了一项反要约。B提出反要约之后发货，A予以接受，可以解释为A以行为对B的反要约进行了承诺。因为最后发出反要约的是B，所以合同条款以B之反要约中的内容为准。即B只承担产品质量缺陷而造成的修理、更换、退货责任即可。

如果按照按第一枪规则处理：案例一中甲、乙之间的合同已经成立，乙之承诺虽然含有不同的条款，但是，不影响承诺的效力。因为乙之承诺对甲之要约作了实质性变更，所以，乙之承诺的内容不能作为合同的组成部分，合同的内容以甲要约中的内容为准。案例二中，A、B之间的合同也因B之承诺而生效。但B对违约责任的修改属于实质性变更，所以，只有得到A的同意后才发生效力。A并未作出同意的意思表示，所以，合同应以A在要约中的内容为准。B必须负担因产品质量引起的一切责任，赔偿A因其产品质量问题而受到一切损失。

如果按相互击倒理论来处理：甲与乙之间以及A与B之间都有明确的承诺，合同成立。但是，合同的内容除双方协商同意的部分外，其余相互冲突的条款都不能成为合同的组成部分，其空白部分应由法官根据法律、商业惯例等进行补充。所以，甲、乙与A、B之间的合同都不能片面依据一方的条款订立，而是应由法官根据一定的原则予以补充。

按照我国现行法律规定，在上述案例一中，乙发出的销货确认书不是对甲定货单的完全接受，承诺与要约的内容不一致。销货确认书对仲裁选择的变更属于变更了合同争议的解决方式，是对要约进行了实质性变更。因此，按我国《民法典》的规定，这份销货确认书不发生承诺的效力，而是作为一项反要约。因原要约人甲未作出承诺，所以合同不成立。因此，乙可以不交货，甲不能要求乙因此承担违约责任。

在案例二中，A向B发出订单，B对A所发出的销货确认书中也对要约作了实质性的变更，同样不发生承诺的效力。但A、B双方却依协议履行了自己的“义务”。按照我国《民法典》的规定，根据交易习惯或者要约中的明确表示，承诺可以通过一定的行为作出。案例中没有具体说明，如果A和B双方有此交易惯例，或者A的要约中有明确的表示，则可以不为承诺的通知而直接以行为的方式作出承诺，合同成立。在合同成立的情况下，B之承诺实质上是一项新要约，而如前所述，B发货后，A收货的行为在法律上的意义是A以自己的行为进行了承诺。所以，合同的内容应以B之反要约为准，即B只需要承担退货的责任即可。

下面一则案例也很好地诠释了承诺对要约的实质性变更导致合同不成立的问题。在最高人民法院判决的毛某随与焦某成、焦某等股权转让纠纷案中，2014年12月6日毛某随与焦某成、焦某、石圪图煤炭公司签订了《补充协议书》，约定：毛某随与焦某成、焦某、石圪图煤炭公司共同认同2013年12月28日签订的《股权转让合同》全部条款内容合法有效，第三条明确约定焦某与石圪图煤炭公司为焦某成的全部债务提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间至2015年12月31日止。焦某在签字处以书写“本人焦某保证毛某随投资金额肆仟万元整，如焦某成没能力支付的情况下”签署。石圪图煤炭公司同日又出具了《担保书》，保证内容、保证方式及保证期间与补充协议内容相同。对此，最高人民法院经审理后认为，该《补充协议书》意在确认焦某以及石圪图煤炭公司就焦某成应支付的全部债务承担连带保证责任。但从上述焦某的手写内容看，其对《补充协议书》第3条中就担保范围和担保方式的内容进行了实质性的变更，即作为担保人的焦某与债权人毛某随之间就债权担保方式及担保范围并未达成意思表示上的一致，因此，《补充协议书》中有关担保人就焦某成全部债务承担连带保证责任的约定在焦某和毛某随之间并未成立。

此案明确了保证合同中，承诺对于要约中关于担保范围和担保方式的内容的变更为实质性变更，合同因此变更而不成立。尽管如此，最高人民法院审理后同时认为，各方当事人在《补充协议书》中已明确确认了《股权转让合同》的有效性，而依据《股权转让合同》第6条第3项的内容“如果乙方（焦某成）不履行本合同中的相关义务，给甲方（毛某随）造成的损失，由担保人（焦某）承担担保责任”，焦某在本案中所承担的保证责任应当依据该条款予以确认。因该条款未约定保证责任方式，依据《担保法》第19条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，焦某依法应当承担连带保证责任。关于焦某承担保证责任范围，其上诉主张该损失仅仅指违约金而不含合同约定的股价款本身，但从担保的价值和功能角度看，除非合同双方之间有明确约定，一般应当认为首先是就主债权进行担保，故前述条款中的担保范围应当认定为主债权本身以及违约金等更为恰当。在前述条款中有关保证人的保证责任范围存在歧义的情况下，依据《担保法》第21条第2款有关“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，焦某所承担的保证责任范围应当是债务人焦某成对毛某随负有的全部债务。对于保证期间，虽然《股权转让合同》中没有约定保证期间，但在此后的《补充协议书》第3条中，各方明确了保证期间至2015年12月31日，而且焦某并未对此提出异议，因此，应当按照此约定确定保证期间。