第四百七十一条

第四百七十一条

当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

【条文主旨】

本条是关于合同订立方式的规定。

【条文理解】

合同订立，指当事人为意思表示并达成合意。合同订立包括当事人从接触、协商到达成合意的动态过程和静态协议两个方面。合同订立往往是一个漫长的过程，经历要约、承诺、反要约等诸多过程。合同订立与合同成立不同。合同订立更多强调整个过程，合同成立更多的是指一种法律结果，是一种状态。从宽泛的角度理解，合同成立是合同订立的组成部分，但合同成立更强调的是法律上的确认，从合同成立那一刻起，当事人不再彼此无涉，他们建立起法律上的权利义务关系，通过合意固化了彼此的权利义务关系。

合同始于订立，终结于履行、解除。合同订立是启动环节，是开始和新生，后面可能发生变更、转让、解除、被撤销等诸多环节，合同的订立具有重要意义。

当事人订立合同会采取一定的方式，一般是通过要约、承诺完成的。要约是向他人提出明确的条件，作出意思表示，希望签订合同。承诺意味着接受。当事人达成合意，合同宣告成立。要约、承诺的方式是合同订立的基本方式，规定了此种方式，发生争议时会有衡量的标准，依据是否承诺、判断合同是否成立，方便作出判决，也给当事人在订立合同时提供一种明确的指引，引导他们清楚自己的行为性质，行为处于什么阶段，一旦作出某种行为将会产生什么样的法律后果，是否导致合同成立，自己最终有可能在法律上承担什么责任。

是否当事人合意一致，合同即成立？

经过要约、承诺，当事人合意一致即可达成的合同，为诺成合同。大部分合同均属此类，如买卖合同、借贷合同、租赁合同等。也有的合同不仅需要当事人承诺，还需要交付标的物或完成其他给付才能成立，这类合同称为实践合同或要物合同。诺成合同与实践合同的划分，沿袭了罗马法的传统。近现代民法，崇尚合同自由主义，大部分合同是诺成合同，实践合同一般需要法律有特别规定。

诺成合同中，交付标的物或完成其他给付，是属于履行合同的问题，若有违反，当事人应承担违约责任。在实践合同中，交付标的物或完成其他给付，属于先合同义务，是合同成立的要件，不是合同履行行为，违反不产生违约责任，而是产生缔约过失责任。如，对于保管合同，《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”此为实践合同，寄存人的行为不被视为履行，而是属于合同成立的必要组成部分。《民法典》第890条规定：“保管合同自保管物交付时生效，但是当事人另有约定的除外。”此为诺成合同，交付标的物不再是合同的成立要件，只是影响合同的生效。对于赠与合同，《民法通则意见》第128条规定，公民之间赠与关系的成立以赠与物的交付为准，此为实践合同，《合同法》第186条改成诺成合同，《民法典》第658条第1款规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”与《合同法》的规定一致，依然为诺成合同。对于质押合同，《民法典》第429条对动产质押合同规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”此为诺成合同。合同从当事人合意达成时即成立，交付质押财产属于出质人履行合同义务的行为，如果其未履行交付义务，虽质押合同成立，但质权人对质押物的质权未设立，质权人基于质押合同有请求质押人交付质物的权利。

以要约、承诺订立合同的方式中，强制缔约、竞争缔约比较特殊，虽具备要约、承诺的外在表现形式，但与普通的要约、承诺不完全相同，有理论也把它们归类为其他订立合同的方式，下面具体分析这两种缔约方式。

（一）强制缔约

当事人订立合同，一般是平等洽商的结果。但有的合同订立，一方负有法定义务发出要约，或者一方负有法定义务作出承诺，当事人作出要约或承诺，非基于自由的意思表示，而是源于法律规定，此时为强制缔约。《民法典》第494条规定：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。”强制缔约形式上其实依然具备要约、承诺的表征，但一方当事人必须发出要约或者必须作出承诺。强制缔约是对意思自治原则下当事人缔约自由的限制，仅限于法律规定的特殊情形。如，供用电、水、气、热力合同及公共承运合同等。强制缔约往往基于保障民生和公共利益的需要，防止公共服务提供者有选择性地提供服务对象，决定交易价格，从而损害合同相对方的弱势群体利益。强制缔约制度通常发生在向社会提供公共服务的一方与消费者基于公共利益而必须缔约的情况中。认为强制缔约是要约、承诺以外订立合同的方式，主要是从非基于自由恰商的角度考虑，虽形式上具有要约、承诺的表征，实际上内涵有别，不同于普遍意义上民事契约自由的法理。

（二）竞争缔约

竞拍是一种特殊的要约、承诺方式，有时也被理解为是一种其他的订立合同方式。不同于通常情况下要约、承诺当事人一对一的关系，整个过程具有动态性的特点。在拍卖中，竞买人的出价为要约，有不同的竞买人，在现场拍卖的场合，每一次新的出价，都意味着竞买人的变化，竞买人不断变化，要约人就不断变化，前者的要约不断被后者的要约刷新，价高者得，拍卖人击槌为承诺，整个缔约过程体现出一种竞争性。后要约人发出要约后，前要约人的要约即失效，拍卖人不能再对前要约人进行承诺。在招投标中，违反招投标法等竞争性缔约方式订立的合同，属于违反法律的效力性强制性规定，合同无效。

有理论认为意思实现也是一种除要约、承诺之外的合同订立方式。意思实现，指根据交易习惯或者要约人的预先声明，受要约人无需向要约人表示承诺的意思，合同即可成立。《民法典》第480条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”此规定表明承诺可以默示行为的方式作出，故意思实现可以归结为事实上进行了承诺，所以，亦可把其归为要约、承诺方式成立合同。

【审判实践中应注意的问题】

发出中标通知书是否可以认定合同成立

中标通知书为招标人向投票人发出的确认投标人中标的通知书。发出中标通知书后，是否可以认定合同成立，有两种观点。肯定说认为，发出中标通知书意味着承诺，当事人承诺，应认定合同成立。否定说认为，中标后，双方还应继续协商，签订正式的合同书，中标通知书仅具有预约的性质，不应认定为承诺。大部分观点认为，发出中标通知书应为承诺。在整个招投标过程中，招标是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书为承诺。根据《招标投标法》第46条第1款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日期30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可知，当事人发出中标通知书后，不能再实质性地修改，书面合同文本只是一种进一步的确认形式。故，发出中标通知书应认定合同成立。