第一千一百六十八条

第一千一百六十八条

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

【条文主旨】

本条是关于共同侵权的规定。

【条文理解】

一、共同侵权行为概述

共同侵权，是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。对共同侵权行为，有的学者称为“共同致人损害”，有的学者称为“共同过错”，还有的学者称为“共同不法行为”。

在大陆法系，《法国民法典》并没有对共同侵权行为作出明确规定。第一个规定共同侵权制度的是《德国民法典》，其第830条规定：数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。后来的立法基本沿袭了这一做法。如《日本民法典》第719条第1款规定：由于多人共同的不法行为而对他人造成了损害时，各人对于该损害负有连带赔偿责任。无法得知共同行为人中的某一人是否施加了该损害时亦同样。《意大利民法典》第2055条第1款规定：如果损害行为可归责于多个人，则所有的人要承担连带赔偿的责任。《韩国民法典》第760条第1款规定：数人因共同不法行为（侵权行为）给他人造成损害时，对其损害有连带赔偿责任。《瑞士债务法》第50条第1款规定：如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任和单独责任。

从历史上看，《大清民律草案》《民国民律草案》也都是借鉴上述国家尤其是《日本民法典》的做法。《大清民律草案》第950条规定：数人因共同侵权行为加损害于他人者，共负赔偿之义务。不能知孰加损害者，亦同。教唆人及帮助人视为共同行为人。第972条又规定：侵权行为所生之损害有数人共任其责者，数人作为连带债务人而任其责。这两个条文显然是借鉴德国法的立法例。《民国民律草案》第248条规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。教唆人及帮助人，视为共同行为人。我国台湾地区“民法”沿袭了《民国民律草案》，其第185条第1款也规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。我国现今的立法对于共同侵权的界定与上述规则在本质上也具有一致性。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》第8条的规定即是对《民法通则》上述规定的传承，《民法典》侵权责任编则又沿用了《侵权责任法》第8条的规定。

二、关于共同侵权行为的界定

近年来，学界和实务界对于共同侵权行为的适用范围作了进一步的研究和检讨，其核心内容就在突破主观共同故意或者共同意思联络这一问题上，由此而生的是对共同侵权行为的本质的反思。概言之，主要观点有：一是意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。意思联络即共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体的行为统一为共同的行为。反之，如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。二是共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。三是共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，共同加害结果的发生，总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。四是关联共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关联共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关联共同。如果共同侵权制度的适用范围过于宽泛，会使行为人动辄与他人承担连带责任，哪怕其本身只需要承担一小部分的份额，他也必须首先对外承担全部责任，然后再向其他行为人追偿，这不仅增加了诉讼成本，而且可能使得具有清偿能力的人承担了本不应承担的份额，反而使本应承担更多份额的行为人得以逃脱。但如果共同侵权制度的适用范围过于狭窄，将不利于充分发挥该制度迅捷救济受害人的设计初衷，受害人需要证明数个行为人的侵权行为在损害后果中所占的份额，增加了诉讼难度。也正因如此，在构建共同侵权制度时，需要在行为人与受害人之间寻找到一个合适的平衡点。对此，审判实践做了有益探索，《人身损害赔偿司法解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”这一规定在坚持共同侵权行为的共同过错的同时，还部分承认共同侵权行为的客观标准，认为数人虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。这一条规定在实务中一般认为是坚持“时空统一性”作为认定直接结合的依据。虽然“时空统一性”在实践中确实存在不好把握的问题，但不可否认的是，这一规则对于进一步完善共同侵权的法律适用规则体系作出了贡献，将客观关联性引入到共同侵权的制度体系中。杨立新教授进一步认为，共同侵权行为的本质特征应当从主观标准向客观标准适当过渡，以更好地保护受害人，可以借鉴我国台湾地区“民法”关于共同侵权行为的本质特征为关联共同的立场，将共同侵权行为分为主观的关联共同和客观的关联共同。我国台湾地区“民法”第185条规定共同侵权行为的理由是：查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（意思及结果均共同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同侵权人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（结果共同）亦然。其采纳的立场主要是意思联络说，但作为特殊情况，结果共同者也认为是共同侵权行为。立法采取了两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，后者为关联共同，各行为人的行为既无意思联络，又无关联共同者，非共同侵权行为。其有关规定认为，民法上之共同侵权行为与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。参考这一做法，可以认为，数人共同不法侵害他人权利，对于被害人所受损害所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具有共同关联性。所谓共同关联性，即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。关联性分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性，是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害均应负连带责任。客观的共同关联性为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为的共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利的行为在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。上述观点较有道理，值得参考。

根据本条规定，构成共同侵权行为需要满足以下几个要件：

一是侵权主体的复数性。共同侵权行为的主体必须是两个以上的主体。行为主体既可以是自然人，也可以是法人。这是共同侵权行为所应具备的基本特征。

二是共同实施侵权行为。这一要件中的“共同”主要包括三层含义：其一，共同故意实施的行为。基于共同故意侵害他人合法权益的，属于典型的共同侵权行为。其二，共同过失实施的行为。“共同过失”主要是数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失，而造成他人的损害。其三，数个行为相结合而实施的行为造成他人的损害。

三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系。在共同侵权行为中，有时各个侵权行为对造成损害后果的比例有所不同，但必须存在法律上的因果关系，如果某个行为人的行为与损害后果之间没有因果关系，不应与其他行为人构成共同侵权。

四是受害人具有损害，且损害具有不可分割性。这是受害人请求共同侵权人承担连带责任的一个基本要件。无损害，则无救济；没有共同的损害结果，则没有共同侵权责任承担的基础。

三、共同侵权行为的责任承担规则

对于共同侵权行为，其责任承担要区分外部责任和内部责任。

就外部责任而言，本条明确规定共同侵权人承担连带责任。至于如何具体适用连带责任，则要适用《民法典》第178条关于连带责任的一般规则。连带责任的特征主要表现在：（1）连带责任对于侵权人而言是一种比较严重的责任方式。连带责任对外是一个整体的责任。连带责任中的每个人都需要对被侵权人承担全部责任。被请求承担全部责任的连带责任人，不得以自己的过错程度等为理由只承担自己的责任。（2）连带责任对于被侵权人保护得更为充分。连带责任给了被侵权人更多的选择权，被侵权人可以请求一个或者数个连带责任人承担全部或者部分的赔偿责任。（3）连带责任是法定责任，连带责任人不能约定改变责任的性质，对于内部责任份额的约定对外不发生效力。

至于内部责任，本条并未规定，也要适用《民法典》第178条的规定，这既涉及追偿权问题，也涉及其内部责任划分问题。连带责任人对外承担了赔偿责任后，需要在内部确定各自的责任，明确相应的追偿权行使规则。对此需要通过比较过错和原因力来确定。如果根据过错和原因力难以确定连带责任人责任大小的，可以视为各连带责任人的过错程度和原因力大小是相当的，在这种情况下应当在数个连带责任人之间平均分配责任份额。

【审判实践中应法意的问题】

对于本条的适用，要注意与民事诉讼中确定共同被告特别是追加被告的规则衔接问题。共同侵权的侵权责任纠纷在诉讼中涉及共同被告的确定问题，特别是在原告仅起诉其中部分侵权人时，人民法院能否依职权追加其他侵权人的问题，涉及对共同诉讼有关规则的理解和适用问题。

依据《民事诉讼法司法解释》第74条的规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。该条对于追加原告的情形作了规定，但对于被告申请追加被告的问题则没有规定。关于共同诉讼中被告请求追加被告的情形，审判实践中有较大争议。一种意见认为，作为共同被告参加诉讼而原告未起诉或者未申请追加的，人民法院应当行使释明权，原告明确放弃对其诉讼请求的，人民法院不予追加；对于被告申请追加的被告，原告不同意追加且明确放弃对其诉讼请求的，人民法院应当查明该被追加被告应承担的责任并分别处理。如果被追加被告应当承担按份责任，应视为原告对该部分权益的放弃；如果被追加被告应当承担连带责任或补充责任的，法院不应裁决其承担责任。另有意见认为，对于连带责任或者不真正连带责任的情形，任何一个被告均负有对原告承担全部责任的义务，这在诉讼上应为可分之诉，被告申请追加承担连带责任的被告而原告不同意或者坚持不予追加的或者明确放弃对被申请追加被告的诉讼请求的，并不影响已经参加诉讼的被告负有的对原告应当承担的全部赔偿责任，这时人民法院可以不予追加被告参加诉讼。上述两种意见都有一定道理，但《民事诉讼法司法解释》在起草过程中基于追加被告参加诉讼的情形极为复杂，争议较大且缺乏上位法的明确具体规定，最终没有规定，当然这也为审判实践中根据具体不同的案件类型进行探索留下了空间。同时，从民事诉讼程序规定来看，相较于关于某一具体类型案件法律适用问题作出规定的司法解释而言，《民事诉讼法司法解释》具有类似“一般法”的地位。那么，在《民事诉讼法司法解释》对于追加被告等情形没有作出具体规定的情况下，其他司法解释作出规定的，当然要在该司法解释的调整范围内予以适用。比如《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条第2款规定的“消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼”。

在这里要特别说明一下的是，依据《民法典》第178条的规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。一种观点认为，这一规定实际上对《人身损害赔偿司法解释》第5条的规定作了改变。此前也有专家对该解释第5条提出了不同意见，认为该解释其实改变了连带责任的性质，造成被侵权人不起诉其他连带责任人的，人民法院应当追加；被侵权人不同意追加的，就等于放弃了对未追加的连带责任人的诉讼请求，被诉的连带责任人对于放弃的份额不再承担侵权责任。但也有意见认为，连带责任对外是一个整体责任，无论被侵权人向一个或者数个连带责任人请求承担责任，都不影响被请求的连带责任人对外承担全部责任。对内而言，一个或者数个连带责任人承担了连带责任之后，其内部责任，根据侵权人各自的过错、原因等确定。是否追加被告不影响被请求的连带责任人对全部责任的承担。我们认为，《人身损害赔偿司法解释》第5条主要是从追加诉讼当事人的角度作的规定，与《民法典》第178条有关连带责任的实体规定并不冲突，而且这一规定对于依法查明案件事实，保护相关当事人诉讼权利，实现纠纷的一次性解决具有积极意义，同时也对当事人放弃相关权利的规则作了规定，在审判实践中具有积极意义。当然，这也涉及与原告主张相衔接、不能给当事人增加过重经济负担的问题，需要在实践中根据具体案件情况予以把握。