第一千零九十七条

第一千零九十七条

生父母送养子女，应当双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的，可以单方送养。

【条文主旨】

本条是关于生父母共同送养的规定。

【条文理解】

本条规定了生父母共同送养子女的原则和例外。生父母共同享有对子女的收养同意权，收养应经生父母双方协商一致同意，始得为之。同时规定了当生父母一方不明或查找不到时，免除该方的收养同意权，另一方可单独行使收养同意权。

本条源于《收养法》第10条第1款，内容基本无修改。

生父母基于生育子女的行为取得父母的身份地位，收养会消除生父母与子女因生育而产生的亲子关系，引起双方情感纽带和权利义务的重大变化，对生父母及子女利益均有重大影响。如德国、法国、日本、瑞士等国家或地区普遍规定了生父母享有收养同意权。收养同意权包括决定送养的权利、同意或拒绝收养的权利和选择收养人的权利。《法国民法典》第348-1条规定，在子女对父与母均已确立亲子（女）关系的情况下，由人收养该子女，应得到父母双方同意。如父母中一人已去世或者不能表示自己的意思，或者如其已丧失亲权，父母之另一方同意收养，即可。《德国民法典》第1747条（1）规定，收养子女必须经子女的父母的同意。第1747条（4）规定，父母一方长期不能够作出声明或其居所长期不明，则不必经其同意。《瑞士民法典》第265a条规定，收养须经子女的生父母同意。《日本民法典》第817条之6规定，成立特别收养，应得为养子女者的父母的同意。但是，父母不能表示其意思时，受父母虐待、恶意遗弃或有显著害及为养子女利益之事由时，不在此限。我国台湾地区“民法”第1076-1条规定，子女被收养时，应得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：（1）父母之一方或双方对子女未尽保护教养义务或有其他显然不利子女之情事而拒绝同意。（2）父母之一方或双方事实上不能为意思表示。综观各个国家或地区，在普遍规定了生父母享有对子女的收养同意权的基础上，还规定了免除生父母收养同意权的若干情形，免除生父母收养同意权的事由较我国民法典的规定更为宽泛。

一、生父母的收养同意权

未成年人的父母是其法定代理人和监护人。根据《妇女权益保障法》第49条第1款规定，父母双方对未成年子女享有平等的监护权。父母双方亦应平等享有收养同意权，协商确定是否送养子女，未经协商或协商不能达成一致意见，父母一方不得单独送养子女。本条规定由生父母共同行使收养同意权，并不限于生父母为夫妻的情形，生父母虽非夫妻，子女为非婚生子女的，对子女的收养仍需生父母共同决定。本条文中规定的送养人为生父母双方，按文义解释不包括养父母、继父母。如生父母一方与他人结婚，子女随生父母一方和继父母共同生活，对子女的收养仍需征得生父母双方的同意，无须征得继父母的同意。

二、免除生父母一方的收养同意权

收养同意权虽为父母双方固有的权利，但并非不可免除的权利。当父母一方既无法履行对子女的抚养、教育和保护的义务，又无法作出是否同意收养的意思表示，而这种境况对子女明显不利，导致子女无法得到适当的照料与教育，可免除该父或母一方的收养同意权。域外立法例中普遍规定了免除父或母一方收养同意权的具体情形，包括父母一方死亡或不能表示意思、父母一方或其居住地不明、父母一方明显损害子女利益或被剥夺亲权、父母一方未对子女尽到保护教养义务等不利于子女的情事。

本条规定了免除生父或生母一方收养同意权的一种事由，即生父母一方不明或查找不到。男女在生育子女时的生理特性决定了子女的生母较容易确定，而在特殊情况例如对非婚生子女，生父不明的可能性较大，包括生母拒绝透露生父或生母不知道生父的身份及去向。在生父母一方不明或查找不到时，其事实上无法行使对子女的收养同意权，相较于上述生父母对子女的亲权，子女的利益更应得到优先的考虑和保护。在生父母另一方难以单独抚养子女时，应允许其单独送养子女。

【审判实践中应注意的问题】

一、生父母一方死亡或不具备完全民事行为能力时是否可单方送养

域外立法例中普遍规定了生父母一方死亡或不具备完全民事行为能力是免除其收养同意权的法定事由，可以由另一方单独行使收养同意权，决定子女的送养。我国《民法典》中并未明确将此种情形作为免除收养同意权的法定事由，但《民法典》第1108条中对生父母一方死亡，另一方送养子女作出了规定，即配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。该条规定一方面肯定了配偶一方死亡时，另一方可以送养未成年人，同时赋予死亡一方的父母享有优先抚养权，作为对生存的生父或生母一方行使收养同意权的限制。生父母中生存一方送养未成年子女的，应当征得死亡一方的父母（未成年子女的祖父母或外祖父母）的同意，否则死亡一方的父母可主张优先抚养权，要求解除收养关系。

二、生父母身份确定或重新出现对收养效力的影响

由于身份不明或查找不到的生父母一方的收养同意权已经依法免除，另一方单独享有收养同意权，另一方送养子女，符合收养的成立要件。收养关系一经登记确立即受法律保护，未经法定程序不得撤销和变更。收养产生的法律效果亦不因单方送养而有所区别，收养关系引起子女与生父母权利义务关系的消除、子女与养父母权利义务关系的建立。生父母一方不明或查找不到，并不表示其已经死亡。参照《民法典》第52条关于被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效的规定，当生父母一方身份被查明或重新出现之后，该方不得以未经本人同意为由主张收养无效。

三、生父母离婚后的收养同意权

父母对未成年子女享有平等的监护权。《民法典》第1084条第1款规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。该规定表明离婚不影响父或母与子女之间的父母子女关系，不直接抚养子女的父或母仍享有对子女的亲权。但收养会消除父母与子女的亲权，对父母与子女关系影响重大。《民法典》中并未排除不直接抚养子女一方的父或母的收养同意权，离婚也不是免除父母收养同意权的法定情形。离婚后，无论是否直接抚养子女，父或母仍然平等享有收养同意权。父母应从最有利于子女的角度考虑，共同协商确定子女的收养，协商不成，不能将子女送养。如果直接抚养子女的父或母一方有特殊困难希望将子女送养，而不直接抚养子女的另一方不同意送养的，双方可以协商或诉讼变更直接抚养人。