第一千一百零七条

第一千一百零七条

孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养；抚养人与被抚养人的关系不适用本章规定。

【条文主旨】

本条是关于生父母亲友抚养的规定。

【条文理解】

本条规定了生父母的亲属、朋友对未成年子女的抚养及抚养关系的属性。

本条源于《收养法》第17条，内容无实质修改。

抚养，是指长辈对晚辈的供养。其上位概念为扶养，多数国家不再对扶养的概念进行区分，将亲属之间相互供养和扶助统称为扶养。我国则根据亲属间长幼尊卑顺序再划分为抚养、扶养和赡养。将长辈对晚辈的供养称为抚养，将平辈亲属之间的扶助称为扶养，将晚辈对长辈的供奉称为赡养。

《民法典》中规定的抚养包括三种类型：一是父母对子女的抚养，父母对子女的抚养是父母子女关系的重要内容，父母基于生育子女的事实承担抚养、教育和保护未成年子女的义务；二是有负担能力的祖父母、外祖父母对孤儿或父母无力抚养的孙子女、外孙子女的抚养，此种抚养也属于法定义务，是在父母抚养缺失时的重要补位；三是生父母的其他亲属、朋友对孤儿或生父母无力抚养的子女的抚养。此种抚养并非法定义务，可以在自愿基础上，充分发挥亲属朋友间的互助互爱，为处于困境中的未成年子女提供基本生存条件，本条规定的即为此种类型的抚养。

由于年幼之人并无生存能力，需要依赖父母双亲的抚育，但在遭遇变故父母死亡或父母无力抚养之时，生活便无以为继。在我国古代的家族制度背景之下，对于遭遇变故不具有生存能力的家庭成员，可以通过其他亲属代为养育，使其得以生存。《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》（国办发〔2010〕54号）规定了对孤儿的四种安置方式，分别为亲属抚养、机构养育、家庭寄养和依法收养，表明抚养和收养均为孤儿的安置途径。1992年《收养法》中就已规定孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养，《民法典》中对此条规定予以保留。亲属、朋友抚养的规定，可以充分发挥家庭、社会在扶助弱小方面的积极作用，促进社会的和谐稳定。

一、抚养的条件

对孤儿或生父母无力抚养的子女，《民法典》第1074条规定了一项法定抚养义务，即有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。除有负担能力的祖父母、外祖父母之外，其他亲属、朋友对于孤儿或生父母无力抚养的子女，并无法定的抚养义务。其他亲属、朋友主动愿意抚养孤儿或生父母无力抚养的子女的，应予鼓励，但不能强制。

在上述抚养关系中，多数抚养人均不具有法定的抚养义务，抚养是发扬扶助弱小的善良之举，被抚养人必须确有接受抚养的必要。被抚养人符合下列条件之一可以由生父母的亲友抚养：第一，父母均死亡或被宣告死亡；第二，父母双方均无力抚养子女；第三，父母一方死亡，另一方无力抚养子女。

二、抚养与收养的关系

抚养和收养均为孤儿的安置途径。但抚养与收养在具体制度设计上存在显著的区别。本条规定，抚养人与被抚养人的关系不适用《民法典》收养一章的规定，包括两层涵义：一是抚养不需要符合收养的条件；二是抚养不产生收养的法律效果。抚养与收养的主要区别体现为以下几个方面：第一，主体范围不同。抚养人限于被抚养人生父母的亲属和朋友，而收养人的范围则不受此限，符合《收养法》规定条件的民事主体都可以成为收养人。被抚养人限于孤儿和生父母无力抚养的子女，被收养人除上述两类未成年人外，还包括查找不到生父母的未成年人。因未成年人的生父母查找不到，无法确定其生父母的亲属和主要社会关系，也无从确定抚养人。第二，成立要件不同。收养为要式行为，必须采取一定形式或履行特定的程序才能成立。根据《民法典》第1105条的规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。收养登记为收养关系的成立要件，未经依法登记，不产生收养的法律效果。而抚养为非要式行为，法律并未对其生父母亲友的抚养规定专门的成立或生效要件，也不要求抚养人履行特定程序，只要抚养人从事了人们通常理解的抚养行为，即可认为成立抚养关系。第三，法律效果不同。收养是一项法律行为，可在收养双方之间产生拟制的父母子女关系，双方享有父母子女间的权利，承担相应的义务；被收养人与生父母之间的父母子女关系消除。而抚养并不能引起上述法律效果，形成抚养关系的民事主体之间并未建立父母子女关系，也未消除被抚养人与生父母之间的血亲关系。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于抚养人的范围

本条规定的抚养人的范围非常广泛，并不限于法定抚养义务人。《民法典》第1074条规定了有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。该条中规定的抚养义务为法定抚养义务，有负担能力的祖父母、外祖父母不得拒绝履行抚养生父母已经死亡或者生父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女的义务，但并不表示生父母死亡或无力抚养的孙子女、外孙子女只能由祖父母、外祖父母抚养。如果其他亲属、朋友有抚养能力和抚养意愿，并且更加适合抚养孤儿或生父母无力抚养的子女，也可以在各方当事人协商一致的情况下，由生父母的其他亲属、朋友抚养。此处的亲属并不限于《民法典》第1045条规定的近亲属，除近亲属外的其他与被抚养人的生父母有亲属或朋友关系的人均可以作为抚养人。但由于我国《民法典》并未采用广义的扶养概念，抚养一般用于指代长辈对晚辈的扶助供养义务，故此处所指亲属应限于被抚养人的尊亲属，如被抚养人的叔、伯、姑、舅等。

二、关于抚养的顺序

《民法典》中对于抚养的顺序未作规定，但由于祖父母、外祖父母对生父母已经死亡或无力抚养的孙子女、外孙子女所承担的是法定抚养义务，可优先于生父母的其他亲属、朋友抚养自己的孙子女、外孙子女。《民法典》第1108条规定了配偶一方死亡、另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利，该条规定可见祖父母或外祖父母，对于生父或生母死亡的孙子女或外孙子女享有优先抚养权，祖父母、外祖父母的抚养权既然可以优先于潜在的收养人进行抚养，当然也优先于生父母的其他亲属、朋友。因此，对于生父母的多名亲属、朋友愿意抚养生父母死亡或无力抚养的子女的，未成年人的祖父母、外祖父母享有优先抚养权，如果未成年人的祖父母、外祖父母愿意抚养未成年人，且具有抚养能力，应优先由祖父母、外祖父母抚养。当祖父母、外祖父母不愿意抚养未成年人时，而生父母的其他亲属、朋友愿意抚养的，应按照最有利于未成年人的原则，结合亲疏关系的远近、抚养能力和抚养意愿等因素综合考察确定抚养人。