《婚姻家庭编司法解释一》第五十七条

第五十七条

父母双方协议变更子女抚养关系的，人民法院应予支持。

【条文主旨】

本条是关于父母双方达成变更子女直接抚养关系的协议效力的规定。

【条文理解】

抚养一般是指父母对子女经济上的供养和生活上的照料，包括负担子女的生活费、教育费、医疗费等。抚养义务是父母对子女所负的最主要义务，目的是为保障子女生存和健康成长。通常情况下，父母对未成年子女的抚养为无条件的共同抚养，但在离婚、同居关系解除等特殊情形，也存在未成年子女改由父母一方直接抚养的必要。对此，父母双方可以协议或诉讼方式确定由哪一方直接抚养。直接抚养子女关系确定后，也并非一成不变，从最有利于未成年子女原则出发，应允许变更直接抚养子女关系。具体变更途径有二：一是诉讼变更对子女的直接抚养关系；二是协议变更对子女的直接抚养关系。本条则针对的是协议变更子女直接抚养关系的司法认定。

协议变更子女直接抚养关系，针对的原子女直接抚养关系有两类：一是通过父母双方协议方式确认的子女直接抚养关系；二是通过司法裁判方式确认的子女直接抚养关系。对于前者，本质上是父母双方通过协议变更了原协议关于子女直接抚养的约定，一经达成，原则生效，子女直接抚养关系即已变更；对于后者，则涉及生效裁判的既判力问题，对于父母双方变更子女直接抚养关系的协议，往往通过诉讼方式予以确认。从司法实务情况看，父母双方达成变更子女直接抚养关系协议后，仍通过裁判变更子女直接抚养关系的情形主要有：第一，父母双方就变更子女直接抚养关系的问题达成一致后，一方事后不认可，另一方起诉要求变更；第二，父母双方就变更子女直接抚养关系的问题达成一致后，因办理子女户口要求等原因需要通过司法裁判方式予以确认；第三，父母一方起诉变更子女直接抚养关系后，双方在诉讼中达成变更子女直接抚养关系协议。

关于父母双方达成变更子女直接抚养关系的协议能否导致变更子女直接抚养关系的问题，《离婚案件子女抚养问题的意见》第17条规定：“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。”虽然该条明确了人民法院应当准许父母双方通过协议方式变更子女直接抚养关系，但该条在司法实务适用中，仍存有争议：一种观点认为，父母与子女之间的血缘、亲情关系，决定了父母之间达成的涉及子女内容的协议一般都是从子女利益最大化角度出发，故在是否变更子女直接抚养关系的问题上，应对父母达成的相关协议予以充分尊重。只要父母就此达成了协议，就应适用该条规定，应予准许。另一种观点则认为，是否变更子女直接抚养关系，应遵循最有利于未成年子女原则，实行子女本位而非父母本位。鉴于父母可能基于个人私利达成不利于子女利益最大化的变更子女直接抚养关系协议，故人民法院还应对该协议予以实质审查而非一律确认其效力。上述观点各有利弊。根据日常生活经验判断，父母达成的变更子女直接抚养关系的协议，一般都应最有利于子女。不可否认，现实生活中确实存在父母为了一己之私，变更子女直接抚养关系后不利于子女利益最大化的情形。但反过来，如果因此而对所有变更子女直接抚养关系协议主动进行实质审查，则会因家庭生活的私密性、当事人内心真意很难查明而不当加大司法成本，甚至因信息不对称，而在是否同意变更子女直接抚养关系的问题上作出不利于子女的判断。故在父母协议变更子女直接抚养关系的问题上，几经斟酌，本条仍基本保留了《离婚案件子女抚养问题的意见》第17条的表述，只是将该条中“应予准许”变更为“应予支持”以更符合司法解释表述惯例。在具体适用本条时，应重点把握以下方面：

一、父母双方变更子女抚养关系协议行为的性质

一般而言，根据调整对象不同，民事法律行为可以分为财产法律行为和身份法律行为。其中，身份法律行为是自然人以身份以及身份所引起的人身关系和财产关系的产生、变更或消灭为目的的法律行为。主要包括结婚行为、离婚行为、收养行为、解除收养行为以及对非婚生子女的认领行为等。身份法律行为与财产法律行为相比，在民事行为能力年龄限制及其代理、无效或可撤销认定构成及其法律后果、是否可附条件、期限等方面皆有不同。将身份法律行为细分可包括形成行为和附随行为两类。形成行为是指直接以特定亲属身份的发生、变更或消灭为目的的法律行为，如结婚、离婚、收养等行为。而所谓附随行为是指以形成行为为前提，附随该行为而实施的法律行为，例如夫妻财产制的约定、离婚时子女抚养和财产分割协议等。形成行为因涉及身份关系的稳定，除需满足民事法律行为一般生效要件外，一般还具有要式性——登记。未经登记之前，该行为不生效力。而且，在登记前，当事人基于人身自由原则，可以反悔。附随行为主要以财产变动为内容，属于非要式行为，只需具备一般民事法律行为的生效条件。但是，由于附随行为以形成行为的生效为前提，所以，即使附随行为具备了一般生效条件，在形成行为未生效之前不生效，也不具有拘束力。虽然婚姻家庭法上的身份关系因具有伦理性而通常采用法定形式界定，但这并不排斥在特定情形下，立法允许具有独立人格的家庭成员通过“协议”方式来处理身份关系。出于避免烦琐规定等立法方面的考虑，《民法典》虽然对身份关系的产生、变更、消灭作了基本规定，但同时也明确允许当事人针对特定情形，利用“协议”对附随行为进行自主安排，以应对纷繁复杂的现实情况。典型如离婚财产分割协议。就本条规范对象父母双方变更子女直接抚养关系的协议而言，是形成行为抑或附随行为，实务中有不同观点：第一种观点认为，父母对子女的抚养既是权利也是义务，不允许放弃。父母因离婚等原因将对子女的共同抚养变更为由一方通过共同生活方式直接抚养，另一方通过给付抚养费、行使探望权等方式间接抚养后，即便父母双方再变更子女直接抚养关系，本质上仍未改变父母子女之间存在抚养关系这一身份关系的现实。这种变更协议不涉及父母子女间身份关系的变动，故该协议不属于身份行为中的形成行为；第二种观点则认为，父母变更直接抚养子女关系协议，已经改变了与子女利益密切相关的直接抚养子女一方，涉及子女切身利益，本质上仍属于身份行为中的形成行为。我们认为，第一种观点更符合当前司法实践，应将父母变更子女直接抚养关系的协议认定为身份行为中的附随行为。理由在于，变更子女直接抚养关系，以父母子女身份关系为基础，多以父母因离婚等形成行为不再共同生活为前提，只涉及父母对子女抚养关系具体形式的变更和抚养方式的调整，不涉及父母子女间扶养关系的有无，也无需进行要式性登记，不具有身份行为中形成行为的特征。

二、父母双方变更子女直接抚养关系协议的法律适用

关于身份关系协议适用法律的问题，《民法典》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”具体到父母双方变更子女直接抚养关系协议而言，首先应适用有关子女抚养关系的法律规定，例如《民法典》《未成年人保护法》等；其次，可以根据抚养关系性质参照适用《民法典》合同编，最后，可以选择适用《民法典》总则编。下面结合实务中常见情形进行分析：

第一，关于变更子女直接抚养关系协议适用《民法典》婚姻家庭编问题。变更子女直接抚养关系协议本质上属于有关身份关系的协议，首先应适用《民法典》婚姻家庭编规定。根据《民法典》婚姻家庭编第1084条第2款规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。故实务中如果父母双方达成的变更子女抚养关系的协议中有“不再承担抚养义务”“放弃抚养权”等描述，应结合上下文探究其真实意思表示是放弃抚养抑或仅仅是不再给付抚养费或不再行使探望权。如为前者，则应进一步分析该表述与其他约定之间是否互相关联、不可分割，从而以违反《民法典》婚姻家庭编上述规定为由，最终对该协议作出部分无效或者全部无效的认定。

第二，变更子女直接抚养关系协议参照适用《民法典》合同编问题。《民法典》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”该条第2款后段属于引用性法条。引用性法条的作用在于：（1）在立法技术上，使立法避免烦琐重复或防止挂一漏万；（2）在法律的适用上，具有授权司法机构进行法律补充的功能，只不过这种补充是法律计划内的补充。引用性法条包括同用性法条和准用性法条两类，前者经常用“亦同”“适用”“有同一效力”“依照”之类的用语表达，后者一般用“准用”或“参照”等用语来表达。在准用性法条拟处理之案型与拟引用之法条所规范的案型，其法律事实在性质上是不同的，但却又有类似的情形，从而基于平等原则的考虑，对其相似之处进行相同的处理。由于拟处理的案型与被引用的构成要件事实相似而不同一，大同而小异。故在参照适用的过程中，被引用法条有可能被限制或者修正。具体而言，“身份关系协议的性质”是身份法律行为及相应身份权利义务关系所展现出的身份共同体特点，也是“参照适用”时对被引用法条限制或者修正变通的判断标准和解释依归。“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐安定、实现夫妻乃至家庭共同利益、养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。就变更子女直接抚养关系协议而言，在确定是否参照适用《民法典》合同编某个条文时，必须以《民法典》第1084条确定的最有利于未成年子女原则为标准。如果参照适用《民法典》合同编某个条文将导致不利于未成年子女的结果，则不能参照适用该条文。例如，实务中经常出现父母双方协议约定直接抚养一方违反有关探望协助义务应承担变更子女直接抚养关系的违约责任后，间接抚养一方以直接抚养一方不配合其行使探望权为由，要求法院依据协议变更子女直接抚养关系的情形。对此，人民法院不宜仅凭该约定，就适用本条支持原告变更子女直接抚养关系的诉讼请求。而应以该变更是否更有利于子女健康成长、能实现子女利益最大化为首要考量，如果该变更子女自己抚养关系确实不符合最有利于子女原则，那么即便父母双方已达成上述约定，也不宜依据该约定作出变更子女直接抚养关系的裁判。

第三，变更子女直接抚养关系协议适用《民法典》总则编的问题。就一般合同效力而言，《民法典》总则编第六章已经集中规定了民事法律行为的效力，故《民法典》合同编为避免重复，在合同效力方面的规定并不多见。更多的合同效力规定，则是通过《民法典》第508条“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定”的规定进行立法技术处理。具体到变更子女直接抚养关系协议的效力判断，也应按上述原则适用法律，作出认定。就身份关系的协议能否适用《民法典》总则编第六章的问题，理论界存在争议：一种观点认为：“《民法总则》对其他各编无特别规定时，其中的一般规定适用于其他各编。民法亲属编并无有关表意不真实情况下身份行为无效的特别规定，则此情况下结婚与收养行为效力的认定，应依《民法总则》规定判断。依同一法理，认领行为，亦与结婚、收养行为效力相同。”另一种观点则认为：“民法总则对于单纯身份行为所适用部分很少，如关于身份行为的能力、意思表示虚假、代理、附条件或附期限等，都不能适用民法总则的相关规定。特别是民法总则有关无效民事行为的规定，对于身份行为应排除适用。”还有学者持折中立场，认为：“单纯身份关系以人伦秩序上事实存在为前提，具有浓厚的人伦秩序色彩，因此在亲属法无规定时亦不适用民法总则上关于法律行为的规定；但对于身份财产行为，因其本质上为财产法规范，故可以适用之，但不应忽略亲属身份对身份财产行为产生的影响。”

上述观点各有利弊，但《民法典》总则编中的民事法律行为制度是通过提取“公因式”的立法技术而产生，是针对所有民事法律行为共性的一般规定，与各分编规范的特定民事法律行为是一般和特殊的规定。故原则上可适用《民法典》总则编中的规定。例如，《民法典》总则编中的第144条关于父母一方或双方无民事行为能力对变更子女直接抚养关系协议效力的影响，第146条关于虚伪意思表示达成的变更子女直接抚养关系协议无效，第147条基于重大误解签订的变更子女直接抚养关系协议可撤销，第148条、第149条因被欺诈签订的变更子女直接抚养关系协议可撤销，第150条因胁迫签订的变更子女直接抚养关系协议可撤销，第151条因变更子女直接抚养关系协议签订时显失公平可撤销，第153条变更子女直接抚养关系协议违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗而无效，第154条恶意串通签订变更子女直接抚养关系协议损害他人合法权益而无效等。但值得注意的是，《民法典》总则编也考虑到身份法律行为的伦理性特质，在第158条和第160条有关附条件、附期限法律行为的规定中，都有“依照其性质不得附条件（期限）的除外”的但书规定。此但书规定即明确了亲属身份行为不得附加条件或期限。具体到变更子女直接抚养关系的协议而言，既然其性质为广义上的身份关系协议，那么就该协议而言，原则上就不能附条件或期限。例如，女方向男方给付特定数额财产，子女就由男方变更为女方直接抚养的约定。又如，子女小学毕业，即由女方变更为男方直接抚养的约定等。至于实务中常见的“如男方再婚，而女方未婚，抚养权变更为女方”的约定、一旦条件成就，一方就以变更子女直接抚养关系协议已经生效为由，提起诉讼要求变更子女直接抚养关系。对此，前者条件违反婚姻自由原则。婚姻自由，包含结婚的自由、离婚的自由和再婚的自由，结婚（包括再婚）与离婚是我国公民享有的一项基本民事权利，任何人均不能干涉他人的婚姻自由。若双方约定“只要男方再婚而女方未婚，抚养权就变更为女方”，则违反了《民法典》第1041条所规定的“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”和第1042条“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”的强制性规定，应当无效。

【审判实践中应注意的问题】

司法实务中，夫妻双方达成变更子女直接抚养关系的协议多以离婚协议、离婚后达成协议（包括离婚后执行和解协议、有关调解组织主持下达成的调解协议、诉讼中达成协议）等形式出现。在具体适用本条时还需要注意以下几点：

一、应区分离婚协议中的变更子女直接抚养关系约定与轮流抚养子女约定

离婚协议是复合协议，通常包括男女双方婚姻关系解除、夫妻共同所有财产分割和子女直接抚养关系归属等三个方面内容。其中，在子女抚养约定方面，容易混淆的是子女直接抚养关系的约定与变更子女直接抚养关系的约定。司法实务中对子女直接抚养关系的确定，男女双方可能达成轮流直接抚养子女的约定，常见表述为“女方抚养子女到读小学后，交由男方抚养”。对此，有观点认为，该约定将对子女直接抚养关系由女方变更为男方，故属于变更子女直接抚养关系的协议约定。进而，父母一方可以依据该条向法院起诉要求变更子女直接抚养关系。对此，我们认为，变更子女抚养关系协议，应是在之前已明确子女由谁直接抚养的前提下，双方就变更已有直接抚养子女关系而达成的新协议。而离婚协议中的上述表述，则仅仅是在夫妻共同抚养子女已不可继续的前提下达成的将子女由父母共同抚养变更为父母一方直接抚养的约定。该约定是父母双方关于离婚后轮流直接抚养子女的约定，本质上仍属于子女由谁直接抚养的表现形式。当然，司法实务中也存在约定变更子女直接抚养关系的情形。例如，“女方如出现失业或外出务工情形，则将子女由女方直接抚养变更为由男方直接抚养”。两者的本质区别在于作出变更约定时，该子女是否已经处于协议约定或裁判确定由一方直接抚养的状态。

二、父母双方变更子女直接抚养关系的协议，是人民法院判断是否变更子女直接抚养关系的证据之一

司法实务中，父母双方变更子女直接抚养关系的协议往往被一方用于作为诉讼中主张变更子女直接抚养关系的证据。该协议如果合法有效，则可直接证明，父母双方均已经同意变更子女直接抚养关系。但是必须强调的是，变更子女直接抚养关系除了考虑父母意愿，还应根据最有利于未成年子女原则，综合考虑双方抚养条件、抚养能力、变更子女生活、学习环境可能给子女带来的影响，以及8周岁以上未成年子女的个人意愿甚至在隔代抚养情形下还要考虑子女与祖父母、外祖父母之间的情感依赖等因素，故人民法院在审理此类案件时，不能产生父母双方一旦达成变更子女直接抚养关系的合法有效协议，就应直接裁判变更子女直接抚养关系的机械理解。也即，父母达成的变更子女直接抚养关系的协议可以作为变更子女直接抚养关系的直接证据，但并不必然导致子女直接抚养关系的变更。此外，就本条所指协议而言，应是指父母双方就直接变更子女直接抚养关系达成一致且明确的意见。如果协议中关于变更子女直接抚养关系的条款存在理解分歧，从维护未成年子女既有生活学习环境稳定出发，一般不宜依据该协议，作出变更子女直接抚养关系的裁判。例如“若女方在某市有固定的工作或经济能力抚养孩子，并且对子女健康成长有利的情况下，男方同意变更抚养权”是附条件变更直接抚养关系的约定，由于父母双方对该条中何为“在某市有固定的工作或经济能力抚养孩子，并且对子女健康成长有利的情况”存在理解分歧，故不宜据此变更子女直接抚养关系。