第四百四十四条

第四百四十四条

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

【条文主旨】

本条是关于知识产权质权的规定。

【条文理解】

《物权法》第227条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”同上一条类似，本条基本沿用了这一规定，只是删除订立书面合同的要求，统一适用质权的一般规则，同时删除了登记部门的具体要求，仅是强调登记设立的规则，也为统一担保登记机构预留空间。

知识产权是智力劳动者对其通过智力劳动创造出来的成果享有的一种权利。知识产权的客体是智力成果，是一种无形的财产，这是它与所有权的主要区别。知识产权的内容不仅包括财产性的权利，还包括人身性的权利。比如著作权中的署名权、发表权等。知识产权主要包括商标专用权、专利权和著作权，此外还有植物新品种权、商业秘密权等，这些权利中的财产性权利都可以设定质权。商标专用权是法律赋予商标所有人对其注册商标（包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标）所享有的专有使用权。商标权原则上可以转让。著作权是指基于文学、艺术和科学作品依法产生的权利，包括著作人身权和财产权。著作权人可以将这些财产权全部或者部分地加以转让，并依照约定或者法律有关规定获得报酬。专利权是指国家专利主管机关依法授予专利申请人或其继受人在一定期限内实施其发明创造的独占性权利。发明创造是指发明、实用新型和外观设计。因此专利权也可分为发明专利权、实用新型专利权与外观设计专利权。专利权包括人身权利与财产权利两部分，人身权利是指发明人、设计人的署名权，而财产权利包括专利申请权、专利许可权、专利转让权等。基于质押标的的财产权属性和可让与性的要求，只有知识产权中的财产性的权利才可以设定质权，人身性的权利由于与知识产权权利人的人身不可分割，不能设定质权。

本条规定与《物权法》第227条相比，虽然删除了质押合同的内容，但并不代表着知识产权质押不需要订立质押合同。这要遵从质权设定的一般规则。质押合同的成立并不等于质权的成立，应将质押合同的生效与质权的成立区分开来。质押合同应自成立时生效，但质权自出质人将质物移交债权人占有时成立。质押合同订立后，出质人不移交质物占有的，质权人得请求出质人移交质物的占有。依据本条规定，是否办理出质登记属于知识产权质权设定的要件，而不是质押合同生效的要件。如果双方当事人订立的质押合同符合《民法典》合同编的有关规定而有效成立，若此时当事人未办理出质登记，则其质权并没有设定，但是这并不能否定其质押合同的效力，受有损失的一方当事人可以依据有效的质押合同向对方当事人主张违约责任。

依据本条第2款的规定，知识产权中的财产性权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。因为被许可方仅享有对知识产权利用的权利而不是处分的权利。上述所指诸项权利被出质并经登记后，质权人便对其享有质权。出质人虽对该项权利享有所有权，但对该权利的其他权能则受到了限制。出质人不得对已出质的权利进行转让或者许可他人使用。作为质权人，取得质权后也不能对该项权利任意转让或者许可他人使用。如果允许出质人转让或者许可他人使用，不论是有偿抑或是无偿，都是损害质权人利益的行为。因为该转让或许可他人使用的行为必将使出质的权利中的财产权之价值减少，这样，质权的价值也会相应减损，质权人债权的顺利实现就会受到影响。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债权或者提存。出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，由此给质权人造成损失的，由出质人承担民事责任。至于此擅自转让或者许可使用行为的效力问题，可以参照上一条关于股权、基金份额质权的规则处理。

知识产权质权在设定时还应该遵守知识产权法所规定的权利转让的特别规定。比如商标权在通常情况下，不受任何限制即可转让，但是有些国家规定商标权不能单独转让，必须连同企业一并转让，比如《美国商标法》第10条的规定。依此种规定，企业在设定质权时，必须以企业财产和商标权同时设定质权方可有效。此种说法有一定的道理，但从法理上看，将企业财产和商标权一并设定的担保物权已经不是权利质权而是企业财团抵押或者浮动抵押了。在我国，商标权的转让无须和企业一体转让，因此以商标权设定权利质权也仅需要满足单独的权利质权设定要求即可。

对于以专利权设定质权的情形，也应该参照专利权转让的有关规定办理。《专利法》第10条第2、3款规定：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”为此，如果中国单位或者个人向外国人出质专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。当然，如果中国单位或者个人向我国公民或法人出质专利权的，就无须经国务院有关主管部门批准。

对于知识产权质权设定时是否应当移交证明知识产权权利的证书的问题，史尚宽先生认为，就专利权证书而言，它与债权证书不同，债权证书为表示债权之证书，而专利权证明之本身，则非表示权利，故理论上不宜以交付证书或移转占有等要物行为必要。《德国专利法》第6条亦认为专利权出质为不要式之行为。有观点认为，为了防止出质人在设定质押后擅自转让知识产权，应当要求出质人向质权人交付知识产权证书，如商标注册证、专利证书等。还有学者认为，如果以著作权中的财产权利来出质，著作权人并无权利证书可供利用，当然无交付的可能。如果以专利权，商标专用权等权利来出质，尽管上述有证书可以交付，但权利证书的交付并不等于权利占有的转移，因此这种交付并无多大意义。而且有的知识产权如商标权在出质后，商标权人负有保全该权利的义务，仍应继续在商品或服务上使用其注册商标，否则在一定期限后将被撤销该注册商标，而商标注册证的持有是行使该权利的必要条件，所以，商标注册证由出质人即商标权人持有较为合理。对于其他知识产权而言，也应该采取该种做法。如果发生出质人擅自转让知识产权的问题，可以通过出质登记或其他法律规范来进行防范。此外，以知识产权设定质权的，应当特别注意知识产权的时间性和地域性对质权设定的影响。所谓时间性，即知识产权通常只在国家法律规定的保护期内方可有效；所谓地域性，即知识产权通常在取得权利的国家境内受到保护。当事人在以知识产权设定质权时，必须充分考虑出质知识产权在时间和地域上的有效性，否则该质押对于质权人而言将失去其担保的意义。

【审判实践中应注意的问题】

一、专利申请权与技术秘密权能否出质

专利申请权是专利申请人就其发明创造向国家专利管理机关申请专利的权利。专利申请权是否得为权利质权的客体，本条对此未作明确规定。有学者认为，专利申请权也可以为质权的标的。我们认为，专利申请权具有内在的价值和使用价值，在授予专利权前，专利申请人可依其申请权请求使用其发明创造的人支付适当的费用。依《专利法》第10条第1款的规定，专利申请权也可以转让。作为具有让与性的财产权，在逻辑上也就可以设定质权。但是专利申请权与专利权是有差别的：虽然专利申请权是取得专利权的前提条件，但并不必然转化为专利权。因为专利申请只有经过国家专利局审查并符合《专利法》规定的，才能被授予专利权。倘若该专利申请经审查不符合《专利法》的规定而被驳回，则专利申请权亦失去了存在价值。因而质权人为确保权利安全，在接受专利申请权入质时，应考虑出质人是否确实享有专利申请权、其准备申请专利的发明创造是否符合《专利法》规定的基本条件及获得专利权的可能性大小等因素。

与此相关的问题是，不受《专利法》保护的商业秘密权，是否得为权利质权的客体？所谓商业秘密权，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术秘密具有价值性的特点：其一，它在开发研究过程中耗费了大量的人力、物力，具有一定的价值性；其二，它是一种能够给其拥有人带来经济利益或竞争优势的无形财产权。虽然商业秘密权是否属于知识产权的范围，目前在理论界还有争议，但是在国际贸易中，各国均把它与商标、专利等同对待，可见商业秘密在知识产权贸易中占有相当重要的地位。商业秘密权的知识产权性质事实上在立法实践中已得到了确认，如《与贸易有关的知识产权协议》（即《TRIPS协议》）明确把商业秘密权列为一项重要的与贸易有关的知识产权。因此，商业秘密权是一项可以依法转让的无形财产权，可以作为知识产权质权的客体。

二、商号权能否出质

商号权是工商业经营者对其所拥有的字号或商号享有的专用权。关于商号权的性质，学界存有一定争议，概括起来主要有三种观点：第一，财产权说。此说认为商号权具有经济价值，可以转让和继承，因此它是一种无形财产权；而人格权则不能转让和继承，因此可转让、继承的商号权不具有人格权性质。第二，人格权说。此说认为商号权在实质上与自然人的姓名权、公司的名称权一样，具有人格权的性质。同时由于商号权是与企业相联系的一种称谓符号的使用权，因而它与财产权无关。第三，折中说。此说认为商号权兼人格权中的名称权和财产权的双重性质。它是作为具有独立人格的市场主体在从事经营活动时必不可少的固有的权利，就像从事民事活动的自然人必不可少的姓名权一样；同时，由于商誉就是某商号的信誉，因而商号权同商誉密切相关，不可分割，从而使商号权由于所承载的商誉具有财产性质而具有了财产权的性质。

由于对商号权性质的认识不一，各国的立法及理论在商号权能否单独设质问题上存有较大差异：（1）连同转让的原则，即商号权应与企业一并转让，或者在企业终止时转让，商号权转让后，转让人不再享有商号权，受让人成为新的权利主体。例如，《日本商法典》第24条第1款规定：商号只能和营业一起转让或者在废止营业时转让。（2）自由转让的原则，即商号权可与企业分离而单独转让，转让后，转让人和受让人都享有商号权，并且多个企业可以使用同一商号。自由转让的原则容易造成商号使用混乱，甚至造成转让人转嫁债务或者与受让人恶意串通损害债权人的情况，所以现代多数国家的法律规定商号权不得与企业分离而单独转让。我国《企业名称登记管理规定》采取了连同转让的原则。我们认为，由于商号是市场主体用于表示自己名称或称谓的符号，它来源于企业名称，商号权同企业的名称权有密切联系，因此，商号权应当可以作为知识产权质权的客体而设定质权，但商号权不能单独质押，而应当与企业共同作为担保的标的。