第四百四十条

第四百四十条

债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：

（一）汇票、本票、支票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

（六）现有的以及将有的应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

【条文主旨】

本条是关于可以出质的权利的规定。

【条文理解】

权利质权，是指以所有权、用益物权以外的其他具有可让与性的财产权利为标的设立的质权。权利质权在罗马法中就已经存在，据学者考察，在优士丁尼时期，可以转让的永佃权、地上权、用益权、居住权均可以成为质权的标的，债权也可作为质权的标的，此外罗马法上甚至还有在自己的质权上设立质权的情形。由于日耳曼法所规定的财产概念与罗马法有着显著的不同，权利未作为一种无体物规定在财产中，因而日耳曼法中不可能存在权利质权制度。近现代大陆法系国家受罗马法的影响，均有关于权利质权的规定。在英美法系国家，对权利质权也是承认的，特别是《美国统一商法典》第9编中以“担保权益（secured interests）”将以权利设定质权的情形统辖于内。自新中国成立以来的一段时期内一直处于质押和抵押不分的状态中，1995年颁布的《担保法》正式区分了抵押和质押，并将质权明确区分为动产质权和权利质权。继《担保法》之后，我国又陆续颁布了一系列有关权利质权的法律法规和司法解释，比如原国家工商行政管理局1997年发布的《商标专用权质押登记程序》，中国人民银行、中国证券监督管理委员会于2000年联合发布的《证券公司股票质押贷款管理办法》，最高人民法院于2000年发布的《担保法司法解释》等。《物权法》在此基础上比较全面地规定了权利质权制度。本条基本沿用了《物权法》第223条的规定，只是将原来第1项中的“支票”移至“汇票”之后；在第6项规定的“应收账款”之前增加“现有的以及将有的”，扩大了应收账款质押的范围。

一、权利质权的性质

关于权利质权的性质，理论上主要有权利让与说和权利标的说两种不同的观点。权利让与说流行于德国普通法时代，该说认为，质权的标的应以有体物为限，质权在本质上是物上质，权利之上不得产生质权；所谓权利质，实质是以担保为目的而让与债权或其他权利。尤其在债权质，质权人有直接收取质权标的债权的权能，若不将债权的出质作为债权的让与，则无法说明其理由。在权利让与说中，对于权利让与的具体内涵又有附停止条件的权利让与说、内容受限制的让与说及设定的让与说等几种稍有差异的解释。权利标的说又称权利出质说或权利目的说，该说认为，权利质与物上质在本质上并无任何差异，所不同者仅在其标的而已，即物上质以物为标的，权利质以权利为其标的。在现代社会，权利可成为物权标的的观念已为多数人所接受，也为立法所采取，实无再以借权利让与来说明权利质权的必要。况且，权利让与并非创设新权利，仅是权利主体的变更，而权利质押为创设新权利，与权利让与有根本区别。因此，权利质权并不是权利的让与，而是一种以权利自身为标的、以担保为目的而设定的质权。《德国民法典》采用了权利标的说（第1273条第1项），自此以后，权利标的说成为各国学说和立法上的通说。我国学界和立法上，采纳的也是权利标的说。

二、权利质权的特征

较动产质权，权利质权具有如下特征：

（一）权利质权以可让与的债权或其他财产权利为标的

权利质权的标的必须是可让与的财产权，但所有权与用益物权除外。前者实为在所有物之上设立的质权，属动产质权的范畴；而对于后者，于用益物权之上设立的担保物权应归入权利抵押权的范畴。不可让与的财产权均不得为质权标的。权利质权设定的对象必须是可以转让的财产性权利，对于法律规定的不可转让的财产性权利，不可以设定权利质权。这是因为，权利质权制度的目的在于保证质权人债权的实现，如果设定权利质权的对象是不可转让的，那么在出质人不能履行债务时，质权人仍然无法通过质权实现其债权，质权设定的目的也就无法实现。不可转让的财产性权利主要有两种：一是根据其性质不可转让的财产性权利。这类权利包括基于扶养、抚养、赡养和继承等关系而产生的给付请求权，同时还包括请求给付劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿金等的请求权。二是法律明确禁止转让的财产性权利。还有作为权利质权标的物的财产权利必须不违背现行法的规定及权利质权的性质。

另外，有些财产权利虽然可以转让，但是如果以其作为权利质权的标的物，则必然违背现行法的规定或者与权利质权的性质不符，因此也不能成为权利质权的标的物。这些财产权利主要包括以下几类：其一，不动产上的物权。在我国主要就是指国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、典权，以及特别法上的用益物权，如海域使用权、捕捞权、采矿权、取水权等。由于权利质权准用动产质权的规定，因此，倘若将此等不动产物权作为权利质权的标的物必然违背权利质权的性质。此外，宅基地使用权也不能抵押或者质押。其二，动产所有权。由于动产质权的实质就是以动产所有权作为质权的标的物，因此，动产所有权不能作为权利质权的客体。其三，动产质权与动产抵押权。基于担保物权的从属性，动产质权与动产抵押权不能单独作为权利质权的客体，他们只能与其所担保的主债权一并作为权利质权的客体，不过此时是以被担保的主债权而非以动产质权或动产抵押权作为权利质权的客体。

（二）权利质权以交付权利凭证或登记为设立方式

由于权利质权标的的特殊性，其设立方法与动产质权显然不同。以具有权利凭证的财产权利设定质权的，应将该权利凭证交付于质权人占有；而以无权利凭证的权利设定质权的，比如知识产权中的财产权，则应采登记或注册的方式设定。

三、权利质权的设定

与动产质权一样，权利质权通常可以因为一定的法律事实或者法律行为而取得。具体而言，权利质权可以通过设定行为、转让行为、取得时效、继承、善意取得等方式取得，而权利质权的设定行为是上述方式中最为常见也是最为重要的方式。所谓权利质权的设定就是指出质人通过合同的方式创设权利质权的行为。通常而言，债权人即为权利质权法律关系中的质权人，而提供该质权标的的债务人或者第三人即为出质人。在世界绝大多数国家或地区的规定中，权利质权的法律规则一般可以准用有关动产质权的规定。

首先，权利质权设定的主体和动产质权一样，涉及有关的主体资格问题，我们在动产质权中已经有详细论述，在此不再赘述。

其次，至于权利质权的客体，依照本条规定，主要包括：（1）汇票、本票、支票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）现有的以及将有的应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。据此规定可知，权利质权的种类主要有票据质权、债券质权、存款单质权、仓单提单质权、基金份额质权、股权质权、知识产权质权、应收账款质权和法律、行政法规规定的其他质权。法律、行政法规规定的其他质权包括对公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权设定的质权、对保险单设定的质权、对出口退税专用账户的退税款设定的质权等。出质的权利不同，其设定的要求也有不同，这些我们将在下面的条文中予以论述。

最后，也是最重要的一点，权利质权的设定，通常要订立相关的书面质押合同，并在此基础上交付权利凭证或者办理登记或注册。质押合同一般应该包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）出质权利的情况；（4）出质担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。书面形式是否是质押合同的生效要件，存在一定的争议。我们认为，质押合同作为合同的一种，当然要尊重当事人之间的约定，并要求必须具备上述全部的事项，质押合同不完全具备上列规定内容的，可以补正，这不会影响质押合同的效力。质押合同本身的效力问题适用《民法典》合同编的相关规定。在订立质押合同后，如果不交付相关的权利凭证或者不办理质押登记，则质权不能成立，但这并不影响质押合同的效力，当事人可以基于该有效质押合同向对方当事人主张相应的违约责任。

权利质权的设定除了要遵守动产质权的规则外，还应该遵循权利让与的规则，这也是权利质权设定的基本要求。例如，以股权设定质权，应当以依照《公司法》股份转让的相关规则办理；以著作财产权设质的，应当依照《著作权法》中有关著作权转让的规则进行。关于这一准则，《德国民法典》也有明确规定，其第1274条规定：“（1）权利质权根据关于权利转让的规定加以设定。为转让权利而需要交付物时，适用第1205条、第1206条的规定。（2）不得转让的权利，不得设定权利质权。”我国台湾地区“民法”第902条也有类似规定。权利质权在设定时之所以应当遵循权利转让的规则，是因为权利质权标的的特殊性及质权的性质。质权以转移质物的占有为设定的必要条件，不能转让的财产原则上不能作为质权的标的，因此，在以权利出质时，这些权利也应该具有可让与性。由于质权在实现时，可能会引起权利的转移，因此质权在设定时，就应该遵循权利让与的相关规则。需要办理登记手续的，应及时办理登记手续，以便与物权变动的公示原则和公信原则相符。

此外，权利质权作为财产权的一种，不具有人身专属性，因此可以通过受让而取得，即权利质权具有让与性。但是由于权利质权作为担保物权，具有对其担保的主债权的从属性，因此，权利质权的让与需要和主债权一并让与，不可与主债权相分离而单独让与。当然，权利质权的让与还需要参照权利质权的设定规则予以办理，比如需要移交权利凭证的，就要及时移交权利凭证；需要办理相应的变更登记的，就要作相应的变更登记。

四、权利质权的效力

权利质权担保的债权的范围与动产质权担保的债权的范围一样，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。在此需要注意，就权利质权而言，一则有些权利质权的设定并不需要移转占有，只需办理登记即可；二则即便有些权利质权需要移转权利凭证，但权利凭证不存在变质腐烂的问题，因此权利质权人通常无须支出保管费用。

权利质权效力所及的质物的范围也适用关于动产质权的规定。比如，质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。例如，对于股票设定的质权，质权人有权收取股票的分红、配股等孳息。权利质权所涉及的标的物主要是其代位物问题，依照本编的相关规定，动产质权标的物如果因灭失、毁损或者被征用而获得了赔偿金、保险金或者补偿金时，该赔偿金作为代位物应为质权的效力所及。就权利质权而言，由于其标的物属于无形财产（如商标专用权、专利权、著作权中的财产权，股权等），不存在毁损的可能。即便有些权利必须负载在一张纸上，如票据，也并不因该张纸的毁损而导致票据权利的消灭，权利人可以通过公示催告等特定方式重新获得票据权利，此时重新获得的票据权利与先前的票据权利具有同一性而非代位物。因此，就权利质权而言，其标的物不可能发生毁损。例如，甲将其在A公司享有的股权质押给乙之后不久，A公司即宣告破产，作为公司的股东甲享有在公司破产后的剩余财产索取权，行使该权利获得的财产并非股权的代位物，而是股权的内容之一。当被出质的股份或者股票因为公司的合并或者分立而被注销，因此所配发的新股或者现金，则属于该股份或股票的代位物，为权利质权的效力所及。至于权利被征用的情形则极少存在。在知识产权法领域存在著作权、专利权的强制使用与强制许可问题。因著作权、专利权的强制使用或者强制许可而获得的报酬、使用费属于代位物。

权利质权人的权利义务基本上与动产质权人相同。例如，质权人享有占有或者留置权利凭证的权利、收取质物孳息的权利、变价质物的权利以及优先受偿的权利。但由于权利质权标的的特殊性，其具体的权利义务规则也有相应的特殊性。具体而言，主要有以下三点：

第一，出质人的权利限制。虽然出质人将其享有的权利出质之后，并未丧失对该权利的处分权，但是由于该权利已经成为质权的标的物。这时如果仍然允许出质人随意处分，必然危害质权人对该标的物交换价值的支配权，权利质权所具有的担保功能将受到很大影响。因此，法律上通常都要对出质人处分质物的权利加以限制。在动产质权中，由于质权人占有作为标的物的动产，出质人事实上是很难对标的物进行处分的。而权利质权中，由于标的物是权利，出质人完全可以通过法律行为使该权利消灭，因此质权人对标的物的控制力比较弱。进而言之，对权利质权中出质人处分权的限制也与动产质权有所不同。法律通常是禁止出质人在未经质权人同意的情况下，以法律行为将作为标的物的权利加以消灭。例如，《德国民法典》第1276条第1句规定：“作为质权标的物之权利，必须经质权人之同意，始得以法律行为使之消灭。”我国法律虽未作出此种规定，但也依据权利的不同而对出质人的处分权作了相应限制。这在股权质押和商标专用权，专利权、著作权质押的情形都有所体现。如果出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的，依据《担保法司法解释》第105条的规定，应当认定为无效，因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。权利质权设定后，质权人负有妥善保管质押标的和返还质押标的的义务。

第二，质权人不得转让标的物。质权人就质物享有的仅为质权而非所有权，所以质权人不得随意地转让质物。依照《担保法司法解释》第101条的规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再进行的转让无效。同时，禁止出质人转让或者许可他人使用已经出质的商标专用权以及专利权、著作权中的财产权，其理由在于：票据、债券、存单、仓单、提单以及股票等属于有价证券，有价证券的特点就是权利与证券相结合。申言之，权利的利用与证券的持有必须一致。只有持有证券才能利用该项权利。由于质权人实际占有了证券，即出质人将权利凭证交付给了质权人，所以质权人更有可能对该权利加以处分。因此，法律有必要对此予以限制。

第三，质权人无转质权。在动产质权中，质权人享有转质权，即质权人可以为了担保自己或者他人的债务而将质物再向第三人设定新的质权。如前所述，转质包括责任转质与承诺转质，《民法典》在《物权法》的基础上承认了动产质权的责任转质和承诺转质。但是在权利质权，由于票据、债券、存款单、仓单、提单等多属于记名证券，其质权设定的生效要件为质押背书并交付，而质押背书属于非转让背书，被背书人（即质权人）取得的只是权利质权，质押背书的被背书人不得再为质押背书。因此，质权人无法进行承诺转质。《担保法司法解释》第101条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再行质押的无效。

在此还要注意以下两点：其一，质权人行使质权遭拒绝时的处理。根据《担保法司法解释》第106条的规定，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。其二，关于抵押权规则的准用问题。尽管法律上对此没有明文规定，但学理上一般认为，除法律另有规定及因权利性质的差异不能准用或参照的外，抵押权制度中的许多规则可以准用于权利质权，或者可为质权制度之参照。例如，以登记设立的权利质权，其情形如同登记的抵押权，得准用抵押权顺序确定的规则。

五、权利质权的实现和消灭

所谓权利质权的实现，是指质权所担保的主债权已届清偿期而债务人不履行债务时，质权人依法以质押的权利变价并就其价款优先受偿的行为。权利质权设定的目的在于保障其所担保的债权受偿。在其担保的债权届期未能及时获得清偿时，质权人就有权以一定的方式来实现质权，并就由此所得的价款对其债权优先受偿。由于权利质权具有担保物权的不可分性，因此在权利质权的标的因为分割、毁损而部分灭失以及其担保的主债权分割、让与或者部分清偿都对权利质权的实现不发生任何影响。只要其担保的主债权（无论全部还是一部）未获得清偿，质权人就可以就质押标的的全部行使其权利。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，适用本条要注意的是：

第一，关于金钱质押的问题。金钱是特殊的动产，金钱货币能否作为动产质权的标的物，在理论和实务上存在争议。一种观点认为，货币作为种类物，转移占有即转移所有权。因此，金钱不能作为质物。另一种意见认为，金钱作为质权的标的，可以采用某种特殊方式，如将一定金额的金钱作为质权的标的，以专户存入银行，这时货币的所有权并未转移，没有违背质押的性质。因此，金钱可以作为质物。实践中，银行保证金担保已经成为近年来金融系统较为普遍采用的担保金融债务履行的保障措施。然而对其担保效力，理论界与实务界争议不断，给金融安全带来风险隐患。《担保法司法解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第24条第1款也规定：“对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”这也是承认以特户管理的保证金具有特定化的性质。在《民法典》编纂过程中，我们曾建议立法机关吸收《担保法司法解释》第85条规定，明确债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第456条曾规定：“依法可以转让的特定动产，可为质权的标的。以特户、封金、保证金等形式特定化的金钱，可以为质权的标的。依法可以转让的财产权利，可以为质权的标的。但不动产上的财产权利，除法律另有规定外，不得为质权的标的。”《民法典》虽然最终未规定这一内容，但我们认为《担保法司法解释》第85条与《民法典》的有关规定特别是权利质权、动产质权的规定并不冲突，在实践中可以继续适用。最高人民法院发布的指导案例54号——中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案也进一步明确，金钱以保证金形式特定化并移交债权人占有后，应当认定当事人已就保证金账户内的资金设立质权。

第二，关于保单是否可以作为质押的权利类型。本条未明确列举保单作为可质押的权利类型，但《保险法》第34条第1款、第2款规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”依反对解释，经被保险人书面同意的寿险保单则可以作为质押标的。目前，已有多家银行开展了寿险保单的质押担保业务。其主要操作模式是：以小微企业的法定代表人或大股东等关联人提供的人寿保险保单作为质押标的，银行按照保单金额的一定比例发放贷款。随着保险业的发展，保单质押将在更多领域运用。保单与本条列举的其他权利类型有所不同，无法为其他权利类型吸收，应属于本条兜底条款中规定的可以质押的权利类型。

目前，对于可以质押的保单的范围存在争议。一种观点认为，仅寿险保单可以设立质权，保单质押以保单的现金价值而非保单中包含的保险金请求权为标的。保单中的现金价值属于投保人确定的财产。因此，作为现金价值的所有权人，投保人对自己的财产通过设定质押等方式进行合法处分乃所有权的应有之义。财产险和意外险等非寿险保单并不具有现金价值，不符合保单质押的条件。另一种观点认为，保险金请求权亦可以设立质权。《中国保险监督管理委员会关于寿险保单质押贷款业务有关问题的复函》明确规定：“保单质押贷款是长期寿险合同特有的功能。”我们认为，保单现金价值归属于投保人，是在寿险中投保人缴纳的保费形成的积累资金，具有一定的储蓄性，是确定的财产，可以依法设立质押。而就人寿保险而言，是以被保险人的寿命作为保险标的、以其生死为保险事故的保险，保险人总要向被保险人或者受益人支付保险金。实践中，借贷双方及保险公司通常约定债务不履行情况下，债权人以保单现金价值或者保险金优先受偿。

至于不具有保单现金价值的保险金请求权是否能够作为权利质押的标的，应当区分情况讨论。在保险事故发生后，保险金请求权已经确定，成为确定的财产权利，可以作为权利质押的标的，但应属于一般债权质押。在保险事故发生前，保险金请求权属于期待权，是否发生处于不确定状态，不符合质权设定条件。并且，保险事故发生前允许在保险金请求权上设定质权也会引发道德风险。因此，以保单出质的，限于具有现金价值的保单。保险事故发生后以保险金请求权出质的，可列入以应收账款或者其他金钱债权出质的范围，不必单列。