第四百二十八条

第四百二十八条

质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

【条文主旨】

本条是关于流质规则的规定。

【条文理解】

《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”相较这一规定，本条将原有的“履行期”修改为“履行期限”，将“不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”修改为“与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。这应该是有限承认了流质契约的规则，属于重大修改的范畴。

所谓流质契约，是指在自质权设立时至债务履行期限届满前，质权人和出质人关于在主债权已届清偿期未受清偿时，质押财产的所有权即移转为债权人所有的约定。其在学说上又称为绝押合同、流押契约、流抵契约、质物代偿条款等。《担保法》第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”《物权法》也沿承了这一规定。概言之，《物权法》《担保法》之所以禁止流质契约，主要基于以下原因：其一，为维护质权的价值权性质。质权是一种变价受偿权，是以质物的卖得价金来清偿所担保的主债权，而流质契约将质物所有权预先约定转移给质押权人所有，与上述价值权的性质相违背。其二，防止质权人获取高额暴利以及保护债务人的利益，避免债权人利用债务人一时的急迫困窘而与其订立流质条款，并在债务人届期不能偿债时，获得该质物的所有权。这样将会使债务人遭受重大损失，也有违民法公平原则。其三，如果债权人以胁迫或乘人之危等手段，迫使债务人订立流质契约，或债务人基于对质押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约，此时虽然债务人可以请求人民法院认定质权合同无效或行使撤销权，从而保护自己的正当权益，但意思表示不真实导致合同无效或可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不自由、不真实，法院不会认定合同无效或撤销合同，因此，为更好地保护出质人的正当权益，不如直接由法律规定流质契约无效。

近年来，学术界和实务界对“流质契约开禁”的呼声越来越高。有学者认为，流质契约本身就是当事人于质权实现前对权利实现方式的一种约定，要尊重当事人的意思自治，当事人于质权设定时对出质物的价值肯定会有符合其市值的估价，并在自愿协商的基础上成立流质契约，此并无不妥。对于经济上的强者会利用合同这种形式胁迫经济上的弱者，《合同法》对此问题的处理就比较科学，赋予当事人对合同的撤销权，由当事人自主决定是否变更或消灭他们之间的合同关系，这不仅能实现弱者权利救济的规范目的，而且也充分体现了私法对当事人意思自治的尊重。换言之，通过可撤销合同的相关规范，足以保障担保义务人的利益不受损害的话，完全没有必要采取禁止流质契约的方式。我们认为，一方面，意思自治是民法的基本理念，尊重当事人私事的自主决定权也是一国法治进步的表现。在私法领域，应该最大限度地尊重当事人之间的自由约定，而尽量减少国家公权力对私权的干预。只要当事人之间的约定不损害他人利益或者社会的公共秩序、善良风俗，我们就应该尽量承认其合法效力。

具体到流质契约之禁止的问题上，如果质权人和出质人之间流质的约定并不损害第三人利益，包括出质人的其他债权人或者担保物权人的利益，法律应无过多干预之必要。如果他们之间的约定会害损害出质人的利益，我们认为这首先是一个合同问题，而关于合同的问题应该首先由合同编的规则来规制，不必径行确认其无效。另一方面，纵观现代各国民法的发展，适当灵活创新担保方式，增加新类型担保是一个趋势，比如让与担保的承认、流质契约的开禁等。而无论对让与担保的承认还是对流质契约的开禁，其共同特点就是增加相应的清算程序，明确其优先受偿的范围，即对这两种制度原来存在的对债务人一方显失公平的弊端予以割除，而使之焕发生机。这对促进融资、促进交易、实现物尽其用具有积极意义。正因如此，在综合各方意见的基础上，立法机关最终适当开禁了流质契约，明确了质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。这既扩大了融资担保的方式，也让流质回归到了质权的本质属性，还会在行为导向上规范质权设定行为，应属于立法的一大进步。关于本条的适用，要准确把握以下三个方面：

第一，本条明确了“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的情形，不能认定该条款无效，更不能认定该质权无效。换言之，即使质权人即债权人与出质人之间作出了上述约定，也不影响质押合同的效力，更不能影响质权的成立。

第二，当事人在质押合同中作出了这一约定后，在符合质权实现条件时，即债务人到期未履行债务的，不能产生该约定的法律后果，即质权人不能取得该标的物的所有权，其只能从实现其债权的角度获得满足，也就只能从质权作为担保物权的功能价值上予以定位，质权人得以就该标的物在其担保范围内的债权优先受偿。至于优先受偿的方式和程序，应当同于担保物权实现的一般程序。在后果上，也就是该标的物价值不足以偿还所担保债权范围的，债务人应当继续承担剩余债务的清偿责任；如果该标的物价值超过所担保债权范围，则超过部分应当返还出质人。此外，即使这一约定达不到该约定预期的效力，也不能影响该质押合同其他条款的效力。

第三，本条适用的前提条件是当事人在“债务履行前”作出的约定。这一时间限定十分重要。在债务到期后债务人没有履行债务的时候，质权人和出质人约定以出质物移转给债权人所有的条款是有效的，这不属于本条规定的流质契约的范畴，而是质权实现的一种方式。当然，这时要按照市场价值合理估价，也要注意考虑维护第三人，尤其是出质人的其他债权人的合法权益。当出质物的价值高于债权额时，质权人在取得出质物的所有权时要给予出质人以合理的补偿，若出质物的价值低于其所担保的债权额时，债务人要对余额继续履行清偿义务。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，适用本条要注意以下问题：

本条虽然适当开禁了流质契约，但不能认为流质契约就绝对有效。流质契约也属于合同的一种，有关合同法律制度的一般规则，流质契约当然也要适用。如果该流质契约存在可撤销事由的，依照当事人申请，人民法院可以依法予以撤销。但要注意如果存在《民法典》总则编中第151条规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”的情形，则要适当把握，尤其是关于是否构成显失公平的认定方面，要注意与本条后段的“只能依法就质押财产优先受偿”相衔接。如果通过这一内容予以限定，可以确保公平，就不能适用《民法典》总则编中第151条的规定撤销该约定。此外，在存在符合合同保全中的撤销权的情形下，也可以适用《民法典》合同编的相应规定予以撤销。