第四百零九条

第四百零九条

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【条文主旨】

本条是关于抵押权顺位及相关规则的规定。

【条文理解】

一、抵押权顺位概述

抵押权的顺位，是指抵押人就同一财产设定两个或者两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序。简言之，即同一抵押财产上存在多个抵押权时，各抵押权之间的先后顺序。根据《民法典》第414条的规定，确定抵押权顺位的主要依据是登记：登记在先的优先于登记在后的，已登记的优先于未登记的，均未登记的按债权比例平等受偿。

根据顺位在先的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时，顺位在后的抵押权是否依次升进的不同，比较法上有抵押权顺位固定主义和抵押权顺位升进主义之别。《民法典》沿袭《物权法》的既有做法，原则上采抵押权顺位升进主义，但在顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人，即发生所有权与抵押权的混同时，为保护所有权人的合法权益，例外情况下不允许后顺位抵押权人升进。就此而言，《担保法司法解释》第77条仍有适用之必要。如债权人甲对债务人乙享有价值100万元的债权，抵押人丙以其价值150万元的房屋为债务人乙提供抵押，后丙又以该房屋为债权人丁对债务人乙的90万元债权设定抵押，其中甲是第一顺位抵押权人，丁是第二顺位抵押权人。不久，甲购买了丙的房屋，成为房屋的所有权人。此时抵押权因与所有权发生混同而消灭，如果根据抵押权顺位升进主义，使丁成为第一顺位抵押权人，则意味着甲将因购买丙的房屋而使原本处于第一顺位的所有权沦为第二顺位，对其显然不公。为保护所有权人的合法权益，例外情形不允许抵押权顺位升进有其合理性。

二、抵押权顺位的放弃

抵押权顺位的放弃包括相对放弃和绝对放弃两种。所谓抵押权顺位的相对放弃，是指同一抵押财产上先顺位抵押权人为了特定后顺位抵押权人或者无担保债权人的利益，放弃自己的优先受偿利益的行为。抵押人A将自己价值250万元的抵押财产分别为债权人甲、乙、丙设定了第一、第二、第三顺位抵押权，担保的债权金额分别为100万元、150万元、80万元，甲为了丙的利益而放弃第一顺位抵押权，此种放弃即为相对放弃。准确理解抵押权顺位的相对放弃，要把握以下几点：一是相对放弃的对象包括后顺位抵押权人和无担保债权人两种，不限于后顺位抵押权人。二是相对放弃的方式是双方签订以放弃抵押权为内容的协议，该协议仅在当事人之间发生效力，不影响其他顺位抵押权人的权利，因而无须进行变更登记。三是相对放弃的后果是，后顺位抵押权人或者无担保债权人在先顺位抵押权人所能受偿的范围内，按各自的债权比例清偿。在前举案例中，假设抵押财产拍卖所得价款为250万元，则在甲抛弃抵押权顺位前，甲、乙的债权均能得到全部清偿，丙则无法受偿。但在甲为了丙的利益抛弃第一顺位后，则乙的清偿顺位、金额不受影响，但丙则与甲就甲所能清偿的部分按照债权比例清偿，在甲能够优先受偿的100万元内受偿，因而甲的受偿份额为：100÷（100+80）×100万元=55.6万元；丙的受偿份额为：80÷（100+80）×100万元=44.4万元。

抵押权顺位的绝对放弃，是指先顺位抵押权人放弃顺位利益的行为。准确理解抵押权顺位的绝对放弃，应注意以下几点：一是与相对放弃需要签订协议不同，绝对放弃仅须先顺位抵押权人作出放弃抵押权顺位的单方意思表示即可。二是绝对放弃的效果及于所有的后顺位抵押权人，而只有将放弃的意思表示进行登记，才能产生此种后果。故与相对放弃无须登记不同，绝对放弃应当办理登记手续。三是就绝对放弃的后果而言，存在不同观点。有一种观点认为，绝对放弃的后果是使先顺位抵押权人成为无担保的普通债权人。另一种观点则认为，其后果是使放弃人退居最后顺位的抵押权人，但仍优先于后设立的抵押权人。我们认为，根据《民法典》第393条第3项之规定，放弃抵押权的后果是导致抵押权消灭。而抵押权顺位的放弃，放弃的仅是顺位，并非放弃抵押权。因而其后果是使放弃人退居最后顺位，而非成为普通债权人，否则，就是抵押权的放弃而非顺位的放弃了。就此而言，第二种观点更为可采。

三、抵押权顺位的变更

抵押权顺位的变更，指的是同一抵押财产上的数个抵押权人通过协议方式变更抵押权的顺位。在两个抵押权担保的债权数额并不相同的情况下，抵押权顺位的变更往往还意味着被担保债权数额的变更。准确理解抵押权的顺位变更制度，应当把握以下几点：

第一，须两个抵押权人之间签订变更抵押权顺位的协议。鉴于抵押权顺位变更不涉及抵押人利益，故无须征得其同意。

第二，抵押权顺位的变更，要征得利益可能受到顺位变更影响的其他抵押权人的书面同意，否则，对该抵押权人不生效力。如抵押人A将自己价值250万元的抵押财产分别为债权人甲、乙、丙设定了第一、第二、第三顺位抵押权，担保的债权金额分别为100万元、150万元、80万元，如果甲与乙之间变更顺位，鉴于对丙并无影响，就无须征得丙的同意。如果是甲与丙之间变更顺位，不仅对乙没有影响，而且对其还有利，也无须征得其同意。反之，如果甲、乙、丙设定的第一、第二、第三顺位抵押权担保的债权金额分别为80万元、100万元、150万元，则甲与丙变更抵押权顺位，对乙不利，就应当征得乙的书面同意，否则，对乙不生效力。至于甲与丙之间是否发生顺位变更的效力，存在不同理解。一种观点认为，鉴于未征得乙的同意，故甲与丙之间不发生顺位变更的效力。另一种观点认为，就甲与丙之间来说，仍然发生顺位变更的效力，但担保债权的数额不发生变换。也就是说，丙成为第一顺位抵押权人，甲成为第三顺位抵押权人。但丙作为第一顺位抵押权人所能优先受偿的范围，仍以原第一顺位抵押权人甲所能优先受偿的80万元为限；至于第三顺位抵押权，则甲为80万元、丙为70万元，二者按比例受偿。我们赞同第二种观点。

第三，关于应否办理变更登记问题。从法理上说，不动产顺位的变更，不论是否影响其他抵押权人的利益，均无须办理变更登记：如果不影响其他抵押权人利益，则抵押权顺位变更仅对变更当事人产生影响，无须办理变更登记。如果影响其他抵押权人利益，则如果征得该抵押权人同意的，自然可以对该抵押权人发生效力；未征得其同意的，则不对该抵押权人发生效力，也不妨碍在变更当事人之间发生效力。就此而言，并无必须办理变更登记之必要。但根据《不动产登记暂行条例实施细则》第68条之规定，不动产抵押权顺位的变更必须办理变更登记，事实上将抵押权顺位变更作为物权变动的形式采登记生效主义了。

四、债务人作为抵押人的特别规定

本条第2款是有关债务人作为抵押人时，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权时的特别规定。准确理解本条第2款，要注意把握以下几点：

第一，须债务人以自己的财产设定抵押。参照《民法典》第392条规定的精神，被担保的债权上设有多个担保，其中债务人以自己的财产设定担保的，债权人原则上应当先就该物的担保实现债权，其他担保人仅在该担保实现后仍不能清偿的部分承担补充责任。可见，其他担保人享有某种类似于先诉抗辩权的权利，即要求债权人首先实现债务人自身提供的担保。对债权人来说，其也有义务先实现债务人自身提供的担保，该义务性质上属于不真正义务。抵押权人怠于向债务人主张权利，其他担保人将在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。

第二，抵押权人怠于向债务人主张担保的情形包括放弃抵押权、放弃抵押权顺位以及变更抵押权三种情形。放弃抵押权比较好理解，如在混合担保中，同一债权上既有债务人以自己的财产设定的抵押，也有保证的，抵押权人放弃债务人抵押的结果，将会加重保证人的责任，使本来无须承担责任的保证人承担保证责任。在此情况下，保证人可在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。放弃抵押权顺位也有可能损害其他担保人的利益，比如甲借给乙100万元，乙用自己的房屋设定抵押的同时，又让丙为自己的债务提供保证，此后乙又将该房屋先后抵押给丁、戊，分别为其120万元、150万元的债务提供担保，甲、丁、戊分别为该房屋的第一、第二、第三顺位抵押权人。如果甲为了戊的利益放弃第一顺位抵押权，或者与戊变更抵押权顺位，在抵押房屋的价值不足以清偿升进后的第一、第二顺位抵押权的情况下，均会加重保证人丙的责任，因而同样可援引本条规定免除担保责任。

第三，其他担保人免责，是当然免责还是通过行使抗辩权的方式免责，也存在不同理解。一种观点认为，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，性质上属于违反不真正义务，其结果是使抵押权人遭受权利减损，即丧失优先受偿权。相对应地，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内享有免除相应担保责任的抗辩：一旦其他担保人提出该抗辩的，将免除相应的担保责任；反之，其不提出抗辩，或者明示同意继续承担担保责任的，则仍然需要承担担保责任。另一种观点则认为，只要抵押权人实施了放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权等任一行为，其他担保人就当然在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除责任，除非其另行作出仍然提供担保的承诺。二者的区别在于，人民法院是依职权免除其他担保人的责任，还是只能依其他担保人的抗辩才能免除其责任。从本条第2款的文义看，似采第二种观点。