第三百九十四条

第三百九十四条

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

【条文主旨】

本条是有关抵押权概念和特征的规定。

【条文理解】

一、担保物权体系中的抵押权

传统民法关于典型担保物权的体系是以客体为基础展开的：不动产上只能设立抵押权，公示方法是登记；动产则对应于质押权和留置权，以交付作为公示方法。但为了满足不断增长的融资功能，实践中担保物权呈现不断扩张趋势，主要表现为以下两个方面：一是担保财产范围的扩张。其中抵押权的客体从不动产扩及至不动产权利、动产，质押权的客体从动产扩及集合财产以及知识产权、股权、债权等财产性权利。二是非典型担保物权的出现。《民法典》第388条规定，担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。所谓其他具有担保功能的合同，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同，它们本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。对此，《民法典》的处理方法是，让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理原则上放在合同编中进行规制，但对于能够通过登记等方式进行公示的，认可其具有相当于担保物权的效力。例如，《民法典》在合同编中的买卖合同、融资租赁合同、保理合同中，分别针对所有权保留（第641条第2款）、融资租赁（第745条）以及保理（第768条）作了登记对抗的规定，如《民法典》第641条第2款规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”通过建立统一的动产登记制度，包括建立统一的动产登记机构、统一的登记对抗主义、统一的优先受偿规则，《民法典》在传统财产法区别物权和债权的框架下，事实上引进了英美法有关功能主义的动产担保制度，实现了两大法系的融合。总体上看，《民法典》规定的一般抵押权呈现出以下突出特点：

一是抵押财产的广泛性。《民法典》规定的抵押财产的范围非常广泛，包括以下几种：一是不动产，在我国土地归国家所有或者集体所有的情况下，不动产主要是指建筑物、其他土地上附着物（如林木、农作物等）以及正在建造的建筑物；二是不动产权利，包括建设用地使用权、通过招拍挂等方式取得并经依法登记取得权属证书的土地承包经营权、海域使用权；三是动产，不仅包括汽车、船舶、航空器等运输工具，还包括生产设备、原材料、半成品、产品；不仅包括现有财产，还包括正在建造的船舶、航空器以及将来财产；不仅包括个别财产，还包括集合财产，抵押财产范围非常广泛。在抵押财产的范围上，《民法典》保持了开放性，只要是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，都可以作为抵押财产，这与权利质押客体的封闭性形成鲜明对比。抵押财产的开放性也体现了抵押财产的广泛性。

二是公示方法的唯一性。即登记是抵押权物权变动的唯一公示方法，这是与抵押权不转移财产占有这一特征密不可分的，也是抵押权区别于质权、留置权等担保物权，以及区别于建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权的重要特征之一。

三是物权变动模式的二元性。尽管抵押权均以登记作为公示方法，但在抵押财产为不动产或者不动产权利的情况下，登记是物权变动的生效要件，未经登记，不能有效设立抵押权。而在抵押财产为动产的情况下，登记则是对抗要件，未经登记，抵押权仍然有效设立，只是不能对抗善意第三人而已。

二、关于抵押权的特征

抵押权作为最典型的担保物权，具有从属性、特定性、不可分性、物上代位性等特点。把握抵押权的特征，对于全面了解、准确适用抵押权的相关制度具有重要意义。

（一）抵押权具有从属性

《民法典》第388条第1款规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。该条就是有关担保物权从属性的规定，抵押权作为典型的担保物权也不例外。抵押权的从属性表现在以下几个方面：

1.成立上的从属性

抵押权的设立以被担保债权有效成立为前提，抵押权设立时被担保债权不存在或者无效的，原则上抵押权不能有效设立。但为充分发挥抵押权的担保功能，应从宽把握成立上的从属性，如针对附生效条件未成就的未生效债权，就可以设立抵押权。再如，在最高额抵押场合，抵押权设立时被担保债权尽管尚未产生，但在抵押权实现时已经存在的，亦不违反成立上的从属性。值得探讨的是，被担保债权被确认无效的，抵押权是否有效设立。有一种观点认为，被担保债权被宣告无效后，如果当事人基于原债的关系有所给付的，可能产生不当得利返还之债，而该债与原债在经济上具有同一性，仍在抵押权的担保范围之内，并不违反成立上的从属性。我们认为，主合同无效，作为从合同的抵押合同也随之无效；抵押合同无效，抵押权的设立就丧失了依据，因而不能有效设立抵押权。

2.内容上的从属性

内容上的从属性包括以下几层含义：一是抵押人所应承担的抵押责任，在范围与强度上不得超过主债务人所承担的责任，超过部分无效。二是在抵押合同对抵押权的担保范围没有约定或者约定不明的情况下，抵押权的担保范围随主债务的增减而增减。当然，如果抵押合同对担保范围作出明确约定的，除非事后征得抵押人同意，否则，抵押人仅在约定的担保范围内承担责任，不对增加的债务承担责任。三是除非当事人约定了抵押权实现的事由，否则，只有在被担保债权到期后，抵押权人才能行使抵押权。四是抵押人享有主债务人针对抵押权人的抗辩，如主债权诉讼时效经过的抗辩。

3.处分上的从属性

此处所谓的处分，主要包括两种情形：一是转让；二是再行设定抵押。相应地，抵押权在处分上的从属性，主要包括两种情形：一是抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让；二是抵押权不得与所担保的债权分离而作为其他债权的担保。

所谓抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让，主要包括以下三种情形：一是抵押权人不得将抵押权单独转让给他人，自己保留债权。否则，单独转让抵押权的行为将因违反《民法典》第407条的强制性规定而无效，受让人不能因此取得抵押权。二是抵押权人不得将全部债权单独转让给他人，自己保留抵押权。抵押权人转让全部债权，但约定自己保留抵押权的，因其完全背离了抵押权的从属性，应当以违反《民法典》第407条的强制性规定为由认定无效，其结果是视同没有约定，抵押权仍随主债权的全部转让而转让。当然，在主债权部分转让的情况下，基于抵押权的不可分性，原则上各债权人应当就其享有的债权份额行使抵押权，但当事人另行约定仍由转让人保留抵押权的，该约定有效。三是抵押权人不得将债权与抵押权分别转让给不同的人。如果抵押权人将主债权转让给甲后，又将抵押权单独转让给乙，如前所述，单独转让抵押权的行为是无效的，另外，抵押权则随主债权的转让而转让，故甲因受让债权而同时取得抵押权，而乙则既不能取得主债权也不能取得抵押权。

所谓抵押权不得与所担保的债权分离而作为其他债权的担保，主要是指抵押权设定后，抵押权人又单独以该抵押权为他人提供担保，设定新的抵押权，而自己保留债权。此种约定一方面，因违反《民法典》第407条的强制性规定而无效；另一方面，抵押权作为从属性权利，本身不能再作为抵押财产用以设定新的抵押权。因而此种约定也因为标的不适格而无效。值得探讨的是，抵押权人在保留抵押权的情况下，能否仅以主债权为客体设定应收账款质押。我们认为，此时抵押权并未与主债权分离，并不违反抵押权的从属性。而且主债权作为一种财产权，可以设定应收账款质权，因而可以设定应收账款质押。只不过在实现质押权时，在质押权人取得债权的情况下，根据抵押权的从属性，其有可能同时取得抵押权。

4.消灭上的从属性

消灭上的从属性，主债权因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因消灭时，抵押权原则上也随之消灭。当然，还需要具体问题具体分析，不可一概而论。如在债权和债务混同场合，债的关系原则上归于消灭，但该债权如为他人权利的标的物，如债权人以该债权为他人设立债权质权的，债权并不消灭，相应地，抵押权也不随之消灭。值得探讨的是，主合同被解除时，抵押权是否随之消灭？有一种观点认为，合同被解除，如同从来没有订立过合同，其上的担保当然也随之消灭。我们认为，合同解除制度往往是非违约方针对违约方的严重违约行为所采取的一种救济手段，非违约方在解除合同的同时，还可以主张相应的违约金、损害赔偿等违约责任。此种违约责任性质上属于债权，是由原合同约定的债务转化而来的，二者具有同一性。因而，担保原债权关系的抵押权，同样要担保转化后的违约责任。正因如此，《民法典》第566条第3款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”

（二）抵押权具有特定性

特定性是物权作为支配权的必然要求。抵押权的特定性包括两层含义：

1. 抵押财产特定

抵押权作为支配性，要求作为支配对象的抵押财产必须是特定的。抵押财产特定，一般是指抵押权设立时抵押财产就已经特定。但为充分发挥抵押的融资功能，有必要从宽理解抵押财产的特定性，如在浮动抵押场合，抵押财产是企业现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，抵押财产在抵押权设立时尚未确定，只有在抵押权实现时才被特定。在此情况下，仍可认为已经满足抵押财产特定性的要求。再如，以正在建造的建筑物、船舶、航空器抵押的，设定抵押权时抵押物甚至还不存在，因为正在建造中的物不是物权法上能够作为物权客体的“物”，但仍不妨将其作为抵押权的客体，毕竟其本身具有一定的财产价值，且在实现时能够被特定化。

2.被担保的债权特定

这是由抵押权作为从属性权利的特性决定的。所担保的债权特定，一般是指抵押权设立时就存在一个特定的债权，只有在最高额抵押的情况下，才例外放宽对特定性的要求。最高额抵押作为抵押的特殊形态，应当对最高债权限额、债权确定期间等事项作出明确约定，抽象地为某一未来债权提供抵押，该债权并无最高债权数额等限制的，不符合最高额抵押条件，应以违反特定性或者从属性为由否定其效力。

（三）抵押权具有不可分性

抵押权的不可分性，指的是不论是抵押物的分割还是主债权的分割，均不影响抵押权的效力。抵押权的不可分性，可以概括为两句话：一是“抵押物的各部担保债权的全部”，即“抵押物的不可分”；二是“抵押物的全部担保债权的各部”，即“主债权的不可分”。应予指出的是，不论是《担保法》《物权法》还是《民法典》物权编，均无抵押权不可分性的明确表述。但为加强抵押权的担保作用，一般认为应当承认抵押权的不可分性。为此，《担保法司法解释》第71条、第72条在总结司法实践基础上，参照有关域外立法例和学说，从抵押物和主债权两个角度规定了抵押权的不可分性，有其积极意义。

1.抵押物的不可分性

抵押物的不可分性，是指当抵押物被分割时，抵押权的效力仍然及于分割后的各部分，抵押权人可以就分割后的抵押物行使抵押权。典型的表现是：因继承、合伙解散、企业分立等原因导致抵押物被分割时，抵押权及于分割后的抵押物。在抵押物部分灭失或者部分转让的情况下，抵押权及于剩余的抵押物，自无疑义，似无用不可分理论进行解释之必要。至于抵押物因部分灭失或者部分转让而产生的保险金、赔偿金、保险金等代位物或者转让款，则是抵押权的物上代位性作用的结果，不可将其归之于抵押物的不可分性。就此而言，不宜将抵押物的不可分性扩及抵押物部分灭失或者部分转让的情形，否则，就可能混淆了抵押权的不可分性与物上代位性制度。

2.主债权的不可分性

主债权的不可分性，是指当主债权被分割时，抵押物仍及于分割后的各债权人，各债权人可以就其享有的份额行使抵押权，主要包括两种情形：一是主债权被分割或者部分转让。此时，抵押物仍然为被分割或者部分转让后的全部债权提供担保。只是与被分割前相比，各债权人针对同一个抵押权形成了准共有，从而应当参照有关按份共有的规定，就各自享有的份额行使抵押权。二是主债权部分受偿。此时，已经受偿的债权尽管已经消灭，但抵押物的范围并不作相应缩减，而是仍以全部的抵押物担保剩余的债权。后一种情形，才真正体现了抵押权不可分性对债权人保护的力度。

需要说明的是，抵押权的不可分性主要涉及抵押权的效力是否因抵押物或者主债权的分割而贬损的问题，而主债务的分割或者部分转让，主要涉及担保人应否继续承担责任的问题，而不涉及抵押权效力是否贬损的问题，因而与抵押权不可分性无关。

（四）抵押权具有物上代位性

从《民法典》第390条的规定看，抵押权的代位物主要是抵押财产因毁损、灭失或者被征收等原因灭失后，抵押权人可以获得的价值变形物，主要包括保险金、赔偿金或者补偿金等。从该条的规定看，代位物不包括如下财产：

一是抵押物的物理变形或者添附物。所谓抵押物的物理变形，指的是抵押物毁损灭失后的残留物，如房屋被毁后剩余的砖头瓦片；添附物，包括担保财产因附合、混合或者加工而形成的附合物、混合物或者加工物。抵押物的物理变形或者添附物本身仍然属于抵押物的范畴，不属于此处所谓的代位物。

二是转让抵押物所得的价款。《民法典》第390条将产生代位物的事实限于毁损、灭失或者被征收等原因，其共同特征是导致抵押物所有权的绝对灭失。而转让只是导致所有权主体的变更，并未导致抵押物的灭失，故从文义上看，转让所得价款不属于代位物的范畴。

三是出租抵押物所得的租金。如前所述，从《民法典》第390条的文义看，代位物同理也不包括租金。尤其需要指出的是，租金性质上属于法定孳息。根据《民法典》第412条的规定，租金作为法定孳息，只有从扣押之日起才归抵押权人所有，而在抵押权实现之前，则应当归抵押人所有。如果不区别情形，将租金作为抵押物的代位物，一律归抵押权人享有，既不符合抵押人在抵押权实现前享有使用、收益权能的法理，也不当地扩大了抵押权的范围，对抵押人不公。

【审判实践中应注意的问题】

登记的抵押权人并非实际债权人时，如何确定抵押权人

本条规定，债权人为抵押权人。但实践中，登记的抵押权人并非实际债权人的情形并不少见，如A借款给B，B以其自有房屋设定抵押并办理了抵押登记，后该笔债权经多次转让，C成为债权人，而登记的抵押权人仍然是A。再如，在委托贷款中，甲委托乙银行将向丙企业发放贷款，真正的债权人是甲，但登记的抵押权人却是乙。在登记的抵押权人并非实际债权人的情况下，谁才是真正的抵押权人？有必要对该问题进行具体分析。

（一）因债权转让而形成的抵押权人与实际债权人分离

在抵押权因债权转让而转让场合，如果尚未办理抵押权变更登记的，债权受让人能否取得抵押权？有一种观点认为，抵押权转让是基于法律行为而产生的物权变动，抵押权随主债权转移，需要办理变更登记。否则，不论采登记生效主义还是登记对抗主义，未经登记，受让人或者不能取得抵押权，或者不得对抗善意第三人。我们认为，即便尚未办理抵押权变更登记手续，也应当将债权受让人认定为实际抵押权人，主要理由如下：

一是从抵押权的从属性看。抵押权的从属性决定了抵押权不得与主债权分离而单独转让；债权转让的，担保该债权的抵押权原则上一并转让，因此不存在抵押权因转让而发生物权变动的问题。事实上，此时之所以出现抵押权人与实际债权人不一致的局面，是因为主债权转让所致，而非抵押权本身转让所致。

二是从担保物权的担保对象看。担保法律关系尽管发生在担保人与债权人之间，但担保人之所以愿意提供担保，是因为其与债务人之间具有某种特定关系，此种关系或为委托，或为赠与，或为无因管理。也就是说，担保人是为债务人提供担保，至于债权人是谁，原则上不影响担保的变动。因而债务人的变动往往会影响担保的变动，而债权人的变动一般不影响担保的变动，除非法律有特别规定，如《民法典》第421条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让；或者当事人有特别约定，如约定专为特定的债权人提供担保。

三是从债权转让看。《民法典》第547条明确规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”据此，债权人既然已经将包括抵押权在内的债权转让给受让人，自然不能再主张仍然享有抵押权；而债权转让后，受让人自然取代原债权人的地位，享有对原债务人包括抵押权等从权利在内的一切权利。债权转让一经通知债务人，就对债务人产生效力，债务人当然也不得以抵押权未办理转移登记手续为由提出抗辩。就此而言，抵押权随主债权转让，在各方当事人之间均不存在法律障碍。因而受让人可以直接以主债务人、抵押人为共同被告提起诉讼，无需追加名义上的抵押权人为第三人参加诉讼。当然，为便于查明事实，债权人也可以申请登记的抵押权人作为第三人参加诉讼。

四是从公示的性质看。或许有人会说，一般债权人因为相信登记，从而认为登记的抵押权人应该是真正的权利人，法律应当保护此种信赖，这就涉及如何理解外观主义以及登记的性质和效力问题。在权利变动场合，外观主义对应的是公信原则。所谓公信原则，是指对于通过法定公示方法所公示出来的权利状态，相对人有合理理由相信其为真实权利状态，并与登记权利人进行交易的，法律应当保护此种信赖，善意取得制度就是公信原则在《物权法》领域的具体体现。可见，公信原则是在动态交易安全与静态财产安全发生冲突时，优先保护动态交易安全的一种制度安排。在抵押权人与实际债权人不一致场合，外观主义表现为，登记的抵押权人将其抵押权转让给他人场合，他人因相信其为真正权利人而受让抵押权的，法律应当保护此种信赖。但如前所述，抵押权不得与主债权分离而单独转让，故实践中基本不可能存在因抵押权人的无权处分而使相对人善意取得抵押权的情形。事实上，在抵押权人与实际债权人不一致的场合，更多的是一般债权人以所谓的信赖为由，向已经登记的名义抵押权人主张行使抵押权。但此时，一般债权人的债权并非受抵押权担保的债权，自然无权主张行使抵押权。另一方面，一般债权人并非交易当事人，谈不上合理信赖与交易安全保护问题，此时仅涉及如何确定公示的效力问题。《民法典》第216条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”据此，不动产登记簿记载的权利人，可以推定为真正权利人，但真正权利人可以通过举反证推翻此种推定，其方式既可以是提起确权之诉，也可以是提起执行异议之诉。在抵押权人与实际债权人不一致的场合，实际债权人就可以通过举证证明存在债权转让等事实证明其是真正权利人，从而推翻此种推定。

（二）因委托贷款而形成的抵押权人与实际债权人分离

委托贷款的通常交易模式是，甲企业委托乙银行向丙企业贷款。其中，甲企业提供资金；乙银行根据委托人甲企业确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回贷款，并收取一定的手续费；丙企业作为用款人，根据约定还本付息。实践中，通常由三方签订《委托贷款合同》，丙方提供抵押的，抵押权登记在乙银行名下，从而出现登记的抵押权与实际债权人相分离的情形。此时，抵押权究竟属于受托人乙银行，还是委托人甲企业？有一种观点认为，委托企业与受托银行之间属于委托关系，此种关系性质上属于债的关系。因而，当抵押权登记在受托人名下时，委托人只能请求受托人办理转移登记，而不能直接请求确认其享有抵押权，否则，就与债的关系的性质不相符了。另外，抵押尤其是不动产抵押实行登记生效主义，未经登记不能设立抵押权。因此，抵押权登记在受托人名下，受托人就享有抵押权；而委托人因为没有完成登记，所以不享有抵押权。我们认为，前述观点并不妥当，应当根据当事人之间的实际权利义务关系确定抵押权的归属，认定委托人为实际抵押权人，主要理由为：

一是借款人不能以抵押权人是受托银行为由对抗委托人。在委托贷款合同中，借款人在订立合同时明知委托企业与受托银行之间属于代理关系，根据《民法典》第925条有关“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，该合同直接约束委托人与借款人，借款人不能以委托人并非登记的抵押权人为由进行抗辩。

二是受托人不能以其是登记的抵押权人为由对抗委托人。就委托企业与受托关系的关系来说，双方属于委托关系。根据《民法典》第927条有关“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”之规定，受托人因委托合同所取得的财产如抵押权，理应归委托人所有，受托银行不能以其是登记的抵押权人为由来对抗委托企业。

三是委托合同不是导致物权变动的合同，故不适用物权变动规则。前述观点的核心理由在于，基于法律行为的物权变动尤其是不动产物权变动要采登记生效主义，委托人因为没有登记为抵押权人，故不是真正的抵押权人。我们认为，这是错误地理解了物权变动的概念。所谓基于法律行为的物权变动，主要是指该法律行为是导致物权变动的原因，如因买卖合同而导致所有权的取得或丧失，因抵押合同而设立抵押权。所以，在买卖合同中，买受人在未办理不动产的变更登记的情况下，仅享有请求出卖人交付不动产的债权请求权，而不能直接请求确认享有所有权；抵押合同中，如果未办理抵押登记，债权人也只能基于抵押合同主张相应的权利，不能请求确认享有抵押权。但委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，本身不以导致物权变动为目的，因而不是物权变动的原因，当然不适用物权变动规则。换言之，在受托人基于委托人的授权对外从事法律行为，并且因之导致物权变动的情况下，就委托人与受托银行之间的关系而言，本质上是如何确定权利归属即该权利归谁所有的问题，而非物权变动的问题。此时，不论是基于权利义务相一致原则，还是基于受托人应当将取得的财产转交委托人的规则，还是基于诚信原则，都应当认定委托人是实际权利人。