第三百七十九条

第三百七十九条

土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。

【条文主旨】

本条是关于在已设立用益物权土地上设立地役权的规定。

【条文理解】

本条基本沿用《物权法》第163条的规定，仅是将其中的“……宅基地使用权等权利”进一步明确为“……宅基地使用权等用益物权”，其他内容未作变动。

本条的主要目的是基于社会主义土地公有制下土地所有权与使用权适当分离的制度设计，对于依法设立的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权给予特别保护，以免受土地所有权人的不当侵害，彰显《民法典》对民事活动主体的平等保护理念。用益物权作为定限物权，系从所有权分离出来的物权类型，但是一旦设立即具有对世性，可依法对抗包括土地所有权人在内的所有人，排除一切人对用益物权人对该土地使用收益的非法干涉。由于地役权的设立直接影响到用益物权人的利益，即便所有权人，无论是国家还是集体经济组织，在没有取得用益物权人同意的情况下，不得在已经设定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的土地上为他人设定地役权。为此，要理解本条需把握以下两点：

一、用益物权系对所有权的限制

用益物权是在所有权权能分离的基础上产生的民事权利，是在他人之物上设定的物权，在学理上归属为他物权的范畴。虽然有的国家法律允许所有权人在自己之物上设定用益物权，如德国民法规定，所有人可以为自己设定具有用益物权性质的实物负担；而我国《民法典》及《物权法》对此并无明确的法律规定，但基于用益物权的界定而言，我国尚不存在在自己之物上设定用益物权的制度空间，但随着社会的发展，在某些特定情况下是否会出现或者导致所有权人和用益物权人为同一人以及若出现该情形如何处理等问题，均值得进一步研究。基于《民法典》第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”第323条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”据此，所有权人在自己不动产上设立用益物权后，除继续保留处分权能外，所有权中的其余三项权能，即占有、使用和收益权能，全部分离出来由用益物权人依法享有，所有人不得再享有该三项权能，客观上也难以行使。也即在用益物权有效期限内，所有权人对其所有不动产的占有、使用和收益权能暂时性与其相分离，而由用益物权人依法行使，且用益物权人行使这些权利时不受所有权人的非法干涉，这本身就是对所有权的限制。

《民法典》第326条中对此也有明确规定，所有权人不得干涉用益物权人行使权利。用益物权一旦设定，所有权人应当受自己让渡权利意思表示的约束，未经用益物权人的同意，不得再行对已经设立用益物权的不动产使用、收益，包括允许第三人使用、收益。土地所有人在其所有土地上依法设定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权后，所有权人享有的占有、使用、收益权能必然受到法律和合同的限制，不能再行使已经让渡给用益物权人享有和行使的各项权利，也不能在土地上设置影响用益物权人占有、使用、收益的任何负担，其中就包括为他人设立地役权。作为土地使用功能重要体现的地役权设定权，也随着用益物权的设定转移至用益物权人处，但如果用益物权人明确放弃此项权利，同意所有权人对其用益之物为他人设定地役权，法律亦不禁止。

二、地役权系对其他用益物权的限制或者增益

地役权作为一种用益物权，可以在所有权上设立，也可以在用益物权上设立，如果在用益物权上设立地役权，则可能存在地役权与其他用益物权的权益竞合问题，即同一不动产上同时存在包括地役权在内的数个用益物权，这就涉及地役权与其他用益物权的设定关系问题。除本条规定外，《民法典》第378条、第380条、第381条、第382条等均蕴含了地役权对其他用益物权形成了一定的转让限制，当然对于需役地上的用益物人则具有增益作用。如《民法典》第378条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权时，该用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。”据此，如果土地上已经设立了地役权，其后又在该土地上设立土地承包经营权、宅基地使用权等其他用益物权时，后设定的其他用益物权不排斥也不影响先前已经设立的地役权，其他用益物权人继续享有或者负担已经设立的地役权。正因为地役权对于其他用益物权具有限制或增益的效用，会直接影响到用益物权的享有和行使，故本条对于土地上已经设定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权后，在非经用益物权人同意的情况下，土地所有权人不能在该土地上再为他人设定地役权作出了规定，否则就侵害了用益物权人的合法权益。

【审判实践中应注意的问题】

一、用益物权人同意所有权人设立地役权的方式

主要涉及两个方面：一是设立的主体，二是同意的方式。

关于设立的主体，对土地上已经存在用益物权的情况下再设立地役权，土地所有人和用益物权人之间，谁有权设立地役权？原则上应当由用益物权人设立地役权，由用益物权人作为供役地人与需役地人签订地役权合同，设立地役权。但如果地役权内容超出用益物权人权利范围，则应当由土地所有权人与需役地人签订地役权合同，但这种情况下仍需要用益物权人的同意。如果先存在的用益物权人同意土地所有人单独为他人设定地役权，也可以由土地所有人与需役地人直接签订地役权合同，注意此时的地役权不是依附于用益物权的地役权，而是独立于用益物权但依附于所有权的地役权。

关于同意的方式，地役权的设立必须采取书面的方式，因此，用益物权人同意土地所有人为他人设立地役权应当也是以书面方式，可以采取单独授权同意土地所有人的方式，也可以在土地所有人设立地役权合同中作为第三方签字同意。

二、土地所有人未经用益物权人同意设定地役权的法律后果

土地所有人的土地已经设立了土地承包经营权等用益物权后，再在该土地上设立地役权，必须得到用益物权人的同意，如果土地所有人未获得用益物权人的明确意见为他人设立地役权的，应属于无权处分行为，其行为效力有待用益物权人追认，如果用益物权人明确表示不同意设立地役权，则该地役权不能有效设立，由此造成第三人的损失由土地所有人承担。需要注意的是，用益物权人的追认需要以书面形式作出才具有法律效力，地役权的设立时间为用益物权人追认同意的时间。