第三百六十九条

第三百六十九条

居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

【条文主旨】

本条是关于居住权权利限制的规定。

【条文理解】

一、居住权不得转让、继承的法理依据

居住权属于罗马法中的人役权。人役权与地役权同属于役权，但两者的区分在于人役权是调整特定人对物的利用关系，而地役权则是土地与土地之间的关系。按照罗马法以来的近现代与当代物权法法理与学理，人役权系指为特定人的方便或利益而利用他人的动产或不动产的物权。譬如设定于他人的湖泊钓鱼，设定于他人的林野狩猎，设定于他人的房屋居住的权利即属之。古罗马法学者认为，人役权具有不可转让性。这是因为人役权是为特定人的利益设定的，若允许人役权人将其权利转让，则有悖于人役权的本质。

在罗马法的移植过程中，“规范群是移植的重要单位，对继受新制度产生影响的是规范群，而非个别的法律条文。”欧洲大陆各国在移植居住权制度时，普遍遵循了居住权不得转让和继承的精神。例如，《德国民法典》第1092条规定限制人役权（包括居住权）不得转让，《法国民法典》第634条、《瑞士民法典》第776条第2款均规定居住权不得转让和继承。随着时代变迁和社会发展，居住权的适用开始突破传统领域的限制，并由一种人身依附性权利发展为契约性和财产属性的权利。居住权的禁止转让随之出现松动。较为典型的是德国。德国法学家认为，在终老财产范围内，居住权人身上的限制当然有其意义；但在建筑造价补贴的场合，居住权的不得转让性与不得使用出租性，为一项不合理的缺陷。为克服此弊端，德国民法在保护关于居住权不得转让的规定的基础上，又通过其住宅所有权法发展出了一项特殊的长期居住权，可以转让、出租和继承。《埃及民法典》第997条、《阿尔及利亚民法典》第856条则将“有明确约定或重大理由”作为不得转让的除外情形。

我国居住权制度坚持了居住权不得转让和继承的原则。这一点理解上并不困难。如在离婚财产分割中，一方以出于好意帮扶为目的，在自己所有的房屋上为经济困难另一方设立居住权，则该居住权为专属于对方人身。如果居住权人转让和继承，即违反了居住权设立的目的和初衷，导致所有权人几乎永远无法实现权利，破坏了居住权的人役权属性。总而言之，居住权的不可转让、不得继承根本上还是由其人身属性所决定的，与我国民法一贯坚持的专属于人身的财产不得转让和继承是一脉相承的。但值得注意的是，在现代社会中，居住权除了在传统的婚姻家庭领域外，还广泛适用于合作建房等商业投资领域。于此情形，一律禁止居住权转让是否妥当？是否会有碍经济之流通？关于这个问题，需要说明三点：第一，本条已经明确规定居住权不得转让和继承，且并未作出例外性规定，因而从立法论上再行探讨能否转让和转让的必要性已无意义。第二，在法律已有规定的情形下，商业投资领域的居住权人在投资时就应当衡量利弊。如其认为不能转让难以实现商业目的，可以不采用此种方式投资。第三，商业投资领域居住权人在需要将其居住权变现时，虽然不能直接转让给他人，但可与所有权人、拟受让居住权人签订三方协议。由所有权人与居住权人办理原居住权注销登记后再为受让人设立新的居住权。如果担心所有权人不予配合，还可以事先在居住权合同中进行约定。此种程序虽然烦琐，但也能够一定程度上缓解阻碍流通之弊。

二、设定居住权的住宅除当事人另有约定外不得出租

相较于居住权不得转让和继承而言，关于设立居住权的住宅是否可以出租的问题则更为复杂。在罗马法人役权“用益权—使用权—居住权”的体系下，用益权是指在不毁坏物的实体的情况下使用他人物品并收获孳息的权利。可见，用益权包括了全面的对物使用收益的权能。但对于不能产生孳息的物，或者所有权人只是想设定一个能够直接适用但不获取孳息的权利，此时它的内容就不是“用益”而只是“使用”，于是产生了使用权。乌尔比安说：“如果一物的使用权遗留给了某人，他可使用该物，但却不可获取孳息。”但是，如果对羊群、果林设定了使用权但又不允许收取孳息，则该使用权则形同虚设。因而，在使用权概念不断发展中，古罗马法对于使用权逐步产生了两种不同解释：一是狭义的解释，即坚持使用权的原初含义，排除任何对孳息的收取；二是广义的解释，即允许使用权人对孳息进行一定量的收取。一些罗马法学家认为，庄园的使用权人“享有每日所需的木材、花园、水果、蔬菜、水、草梗和蔓枝，但不能使用小麦和庄稼”；房屋的使用权人“本人在一座房子中居住的，亦可接受一个承租人”；羊群的使用权人“可以少量获取羊奶，以满足使用人的需要”。

然而，一旦允许使用权人享有收取孳息的权利，则使用权与用益权之间的界限就不复存在。在这种情况下，一些罗马法学家认为，区分使用权与用益权的标准在于使用权人所收取的孳息是有限制的，只能体现为有限的个人需求。这种需求的标准既有主观上的，包括家庭和招待客人的需求，也有客观数量的限制性规定。在使用权人收取满足个人需求的孳息时，剩余部分孳息可以由所有权人收取。

居住权最初产生于对房屋的使用，属于特定的使用权，居住权与使用权是涵盖与被涵盖的关系。当使用权的标的和居住权的标的均指向房屋时，区分居住权和使用权的意义并不大。因而在很长一段时期内，居住权虽然已经成为一种社会事实，但并未被确定为法定物权。古罗马的法学家们参照既有的使用权对其进行规范，从而产生了不同观点和认识。为平息这些争议，查士丁尼在公元530年对居住权作出统一立法，认为许可居住权人将房屋对外出租是一种“更人道的做法”。在他看来，受遗赠人自己使用它，与将其出租给他人以获取租金并无区别。自此，居住权人“可以将房屋出租给第三人”。

从各国民法典来看，规定设立居住权的住宅不得出租是主要做法。例如《法国民法典》第634条、《意大利民法典》第1024条、《葡萄牙民法典》第1488条等均明确居住权不得出租。《瑞士民法典》未就此作出规定，根据法无明确禁止即允许的原则，可以解释为允许居住权人出租其权利。我国《民法典》规定已设定居住权的房屋不得出租的基本原则，又规定可以由当事人约定排除，其中的缘由需要考量。一般情况下，不论是转让还是出租，都体现了所有权的收益权能。而《民法典》第366条明确了居住权只享有占有权、使用权，而不享有收益权。于此情形，为何独独出租可以由当事人另行约定而转让则不允许？理由可能有以下三个方面：一是出租属于负担行为，居住权的主体未发生变化，居住权的人身性得以保存；转让属于处分行为，居住权人发生了变化，居住权的人身性被彻底突破。二是按照古罗马法学家对可以收取孳息的使用权与用益权的区分标准，于出租情形下，居住权人的收益可以只是满足个人生活需要。“拉贝奥说，本人在一座房子中居住的，亦可接受一个承租人。”而转让居住权的，则很难给予满足个人生活需要之评判。由此出发，还有学者认为应当进一步拓展居住权人的收益权。如居住权人在不改变房屋的结构和用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋进行使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。在一些农村地区，“对于所居住的房屋所附的树木的果实等自然孳息，居住权人有亲自收取或使人收取的权利，并取得这些已收取的孳息的所有权。”三是随着时代的发展，居住权已不再仅仅是一种依附于人身的权利，其财产权属性日益增强。而财产利用的重要方面在于流通。立法在严守居住权不得转让的基础上，通过允许当事人约定出租住宅赋予其一定的流通性，有利于实现居住权价值的最大化利用。

由此需进一步探讨的是，当事人约定居住权人可以将住宅出租的，是否应当登记公示？首先，从交易安全的角度来看，应以登记为宜。设立居住权的住宅是否可以出租，不仅约束当事人双方，还直接影响到承租人的权益。承租人在自居住权人处租赁房屋时必须就该约定予以审查，否则将可能面临合同无法正常履行的风险。此时，有两种制度设计可以选择：第一种方案由承租人查阅所有权人和承租人签订的居住权合同文本，确定已就房屋出租作出了约定。第二种方案则是直接在不动产登记簿上记载该居住权包含出租的权能。如果要求承租人必须审查居住权合同，将使得交易程序过于复杂，增加交易成本。同时一旦合同文本约定模糊甚至虚假，还可能增加交易风险。其结果必然导致承租人不愿意租赁此类房屋。特别是在遗嘱设立居住权情形下，由于原房屋所有权人已经死亡，其真实意思无法查实，徒增争议。而第二种方案则更为便利和安全，承租人只需要查询不动产登记簿即可确保其交易安全。其次，《不动产登记暂行条例》第8条规定，不动产登记簿应当记载不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限和权利变化等权属状况。出租是居住权人收益权能的体现，属于权利内容，应当在不动产登记簿中予以登记，否则不发生物权效力。需要注意的是，这里的登记是指物权登记，而不是居住权合同登记。未经登记的居住权，其权利人无权将住宅出租，但有权依据合同请求所有权人办理相应登记。

【审判实践中应注意的问题】

居住权不得转让，即居住权可否设定抵押呢？抵押和转让均属于处分行为，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人则可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，导致抵押财产权利变动。《担保法司法解释》第5条规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。因此，居住权除不得转让外，还不得设定抵押。此外，本条规定不得继承，自然也不得遗赠，即居住权人不得将居住权遗赠给他人。