第三百五十四条

第三百五十四条

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权流转应签订书面合同并遵循相关期限的规定。

【条文理解】

一、建设用地使用权流转应签订书面合同

为实现建设用地使用权流转的目的，应经过订立建设用地使用权流转合同与办理变更登记两个阶段，这也是采取债权形式主义这种物权变动模式的必然要求。前一阶段主要贯彻意思自治原则，是平等主体之间根据自身意志就建设用地使用权进行转让、互换、出资、赠与或者抵押的负担行为，系权利流转的前提和基础，虽不能直接发生物权变动的结果，但可以产生交付土地和办理变更登记的义务。由于建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押合同是建设用地使用权变动的基础关系，直接涉及建设用地使用权的物权变动，且涉及对土地这一重要自然资源的利用，关系到国家、社会和用地人的重大利益，要求采用书面形式可以有效地明确权利、义务，避免潜在争议，在发生纠纷时也有利于纠纷的解决。故本条明确规定当事人签订的建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押等合同，属于要式合同，当事人应当采用书面形式订立。根据本法第469条及第490条的规定，书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。该合同一般当事人均签字、盖章或者按指印时成立，在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。此外，当事人未采用书面形式但是当事人已经履行交付土地、支付转让价款等主要义务，对方也接受时，该合同成立。

二、建设用地使用权流转的使用期限不得超过剩余期限

以出让方式设立的建设用地使用权，系有期限的不动产用益物权，一方面该期限应在出让合同中予以明确载明，另一方面相关法律法规也对建设用地使用权的最长期限进行了规定。在权利人对建设用地使用权进行转让、互换、出资、赠与后，仅发生权利主体的变更，权利设立时所确定的相关权利义务内容一般不发生变化，对此《城市房地产管理法》第42条明确规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移。”这其中应当包括受让人应承继在约定或法定期限内使用土地的义务。因此，本条规定当事人可在建设用地使用权流转合同中对土地使用期限自行约定，同时考虑到在建设用地使用权转让、互换、出资、赠与和抵押时，建设用地使用权的剩余期限显然不能等同于建设用地使用权出让合同约定的期限，而应是扣除已经使用的期间后的剩余期间，对此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第22条明确规定土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本条在尊重当事人意思自治的基础上，考虑到建设用地使用权人可能仅将部分期限的使用权流转等问题，规定了双方约定的期限只要不超过建设用地使用权的剩余期限即可。具体而言，建设用地使用权人可以将剩余期限内的权利全部转让给他人，或设立权利负担，也可以允许他人仅就剩余期限内的一段期间内取得该幅土地的排他性使用、收益权利，在期间届满后由原建设用地使用权人收回其权利。但是，如果转让、互换、出资、赠与和抵押合同中约定的使用期限超过建设用地使用权的剩余期限，由于超过建设用地使用权剩余期限时，建设用地使用权人本身已不享有该物权，超出剩余期限的约定显然由于建设用地使用权人无权处分而无效。因此，本条规定的建设用地使用权转让、互换、出资、赠与和抵押的，使用期限不得超出建设用地使用权剩余期限，是确保建设用地使用权人是在权利范围内行使处分权。此外，为提高土地利用效率，一方面允许建设用地使用权依法连续转让，其中每个受让人取得的权利均不得超过建设用地使用权的剩余期限；另一方面，建设用地使用权人也有可能将剩余期限内的权利分为多个部分，预先分别转让给不同的受让人。这种情况下，转让人应当将在先转让的情况，明确告知使用期限在后的受让人，以免引起所有人、转让人和受让人之间的纠纷。

【审判实践中应注意的问题】

第一，转让系建设用地使用权流转最主要的方式，在转让合同中当事人可对转让价款自行约定，但《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条第1款规定：“使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权”，《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》中规定：“国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。”《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》也明确：“达成一致后签订合同，依法申报交易价格，申报价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。”实践中，有转让人以转让合同约定的价款违反上述规定为由，请求确认合同无效。对此，司法实践一般认为上述规定的目的在于更有效地强化对国有土地使用权转让价格合理范围的控制，并未直接否定交易本身的效力或明确此类合同无效的法律后果，即其应该属于带有行政监管色彩的管理性规定。故即便在土地使用权转让价格低于市场价格时，人民政府未行使优先购买权，也只是行政部门综合判断有关情况后的选择，难以认定侵害了社会公共利益。有关人民政府未行使优先购买权并不能导致转让归于无效的法律后果。

第二，实践中，出于规避税费等目的，建设用地使用权转让人可能与受让人签订两份书面转让合同即“阴阳合同”，一份用于向土地管理部门登记备案，一份用于实际履行，用于登记备案的土地使用权转让合同仅是双方办理登记备案之用，其效力仅及于登记备案，土地转让价款及相应违约责任应以实际履行的合同为准。当事人为规避税收签订“阴阳合同”的，事后被国家税务机关征缴税款、滞纳金和罚款，鉴于土地使用权转让双方对于签订“阴阳合同”均有过错，故对于滞纳金和罚款，双方应各自承担相应损失。