第三百四十五条

第三百四十五条

建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权可以分层设立的规定。

【条文理解】

一、规定空间建设用地使用权的必要性

土地是人类生存之本和最为重要的物质财富，对经济社会发展具有重要意义，而且由于土地是不可再生的稀缺资源，具有总量的固定性、稀缺性与不可再生性等特点。为不断提高土地利用效率，拓展土地利用空间，现代各国都在对土地利用进行开源节流，促进地尽其用。这就需要对土地法律制度尤其是土地权利范围方面的规则进行改革和创新。由于土地连绵无垠，涉及地表上下，因此土地权利的范围可从“横”“纵”两方面理解。于横的方面，可通过人为设置的经纬度确定其坐标，划定四至即地界来确定土地所有权的范围并登记造册以确定其面积。于纵的方面，罗马法及近代民法多奉行土地所有权“上达天宇、下及地心”的法则，而现代各国民法则对此进行了修正，对土地所有权的纵向范围作了必要限制。虽可及于地面上下的必要空间，但在对其利益并无影响的前提下，不得排斥他人对地上和地下空间的合理分层利用。传统的土地制度系以地表为中心，土地所有人和利用人对其所有或利用的土地，以地表为中心而有上下垂直的支配力，此即学说所谓土地之“垂直的所有、利用形态”。随着社会经济的发展，形成了土地资源的稀缺性、有限性与人类不断增长的土地需求之间的矛盾，这促使人们对土地的利用扩及于土地的空中和地中，从而形成对土地的“水平的所有、利用形态”。而现代建筑技术的提高和法律上对土地所有权范围的限制，为土地利用的立体化发展和空间权的产生奠定了坚实的基础。高架桥、高架铁路、空中走廊、地铁、地下街道、地下商场、地下停车场等都是土地立体化分层利用的典型形态。

为了适应上述土地利用由平面趋向于立体化发展的趋势，增加土地分层利用的效用，有的国家和地区在其民法典地上权的部分中规定空间利用权的问题，有的国家则通过制定单行法规定空间利用权的内容。前者较为典型的如德国、日本和瑞士，其中德国将地上权的客体扩展规定为土地的地上或地下；日本则在其民法典地上权一章中专门增加一个条款，规定地下或空间，因定上下范围及有工作物，可作为地上权的标的，《日本不动产登记法》还就空间地上权的登记作了专门规定；《瑞士民法典》则将空间权规定在其“建筑权”项下，即权利人可在他人土地的地上或地下建造并维持或拥有建筑物的权利。后者较为典型的系美国，虽然其先以判例形式确定空间权制度，但之后各州通过制定成文法的方式予以明确，其中最先完成统一立法的系《美国俄克拉马荷州空间法》，其中明确规定空间系一种不动产，它与一般不动产一样，可以成为所有、转让、租赁、担保的标的等。

二、空间建设用地使用权在我国的立法沿革

我国实行土地公有制，并通过设立建设用地使用权等用益物权的方式，将土地的占有、使用等权能分离交由组织或个人享有。关于土地用益物权的权利范围，长期以来法律的规范重点都在确定设立于地表的权利。由于我国相关法律、行政法规未对土地分层出让的问题作出规定，实践中对于专门利用地上或地下空间的权利性质并不明确，土地上下空间中相关设施权利人的权利得不到法律上的确认和保护。为拓展土地利用空间，在《物权法》制定过程中，对土地地表、地上和地下空间具备独立的利用价值，因而可以分别成为用益物权的客体基本达成共识，有争议的是对土地的地上和地下空间利用权是否应作为一项独立的用益物权种类在物权法中设专章规定。一种观点认为，空间权不是一项新的用益物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述，基于这种立场，进一步将空间权分解为空间基地使用权、空间农地使用权和空间地役权等，在立法上则建议分在不同用益物权类型中分别规定。另一种观点则认为，由于空间利用权可以基于土地所有权人、使用人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示，因而空间利用权可以成为一项独立的物权，进而在立法上建议将“空间利用权”作为用益物权的一种独立类型进行规定。立法机关考虑到在我国，土地上下空间的所有权均属于国家和集体，当事人只能通过设定建设用地使用权等用益物权的方式取得对土地以及上下空间的使用。国家在出让建设用地使用权时，只要对建筑物的四至、高度、建筑面积和深度作出明确的规定，那么该建筑物占用的空间范围是可以确定的。在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利和义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。因此，《物权法》把土地不同层次的权利人都称为建设用地使用权人，没有引入“空间使用权”等概念。

《物权法》制定后，随着科学技术的发展及城镇化进程的进一步加快，社会对土地垂直空间进行利用的需求也愈发迫切。本次编纂《民法典》基本沿用了《物权法》第136条的规定，即仍采用传统大陆法系“地上权”立法模式，明确规定建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。另外，《物权法》第136条第2句还规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。本次《民法典》编纂时删除了该句规定，同时在第346条规定新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权。虽然表述基本相同，但在立法体系上更为合理，既为在地表、地上或者地下分别设立的建设用地使用权的冲突解决明确了基本方向，也为解决不同类型用益物权的冲突提供了一般性的解决规则。

三、空间建设用地使用权的法律性质、权利客体和具体内容

首先，根据本条文义，系将以空间为客体的权利规定为“建设用地使用权”的一个子类型，而不是独立的“空间权”，不同于英美法系所认为的空间是与土地地表完全不同的客体。即无论是在地表上设立的普通建设用地使用权，还是在地上或地下空间设立的空间使用权，均以“土地”为客体，以土地的“上下”为其范围，地表和地上或地下建设用地使用权的客体差异并不意味着在性质上的迥异，更多则是量上的差别。这决定了除法律另有规定外，空间使用权的取得方式、使用期限、权利流转等均应适用本章关于普通建设用地使用权的规则。

其次，根据本条规定，空间建设用地使用权是在离开地表的空中或地中横切一断层而设立的权利，该空间“有各自的经济价值，而且因其系离开地表，在地上之空中或地下之地中的空间力具有独立之支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同”。当然，即使是在地表上设立的普通建设用地使用权，也不可能将其权利范围严格限制于地表，因为在地表上建造建筑物等必然涉及对地下和地上相应空间的开发利用，但该项空间仅具有附属性而不具有独立性，系普通建设用地使用权人为实现其完整权利所涉及的必要空间，其高度或深度范围受规划限制，或在土地使用权出让合同中明确约定。因此，无论是地表的还是地上或地下的建设用地使用权，客体都涉及一定的地上或地下空间，其差异主要在于，地表建设用地使用权的客体之主要部分还是地表，所涉及的空间相对于地表来说具有附属性，本法第344条中所指“建筑物、构筑物及其附属设施”占用的空间，对地表建设用地使用权来说其实是“附属空间”。

最后，由于建设用地使用权设立的目的在于建造建筑物、构筑物及其附属设施，因此，无论是对地表或对地上、地下空间的利用，都应以建造并保有建筑物、构筑物或其附属设施为土地用途，比如建造天桥、地铁、地下商场或铺设电缆管线等。如果非以建设为土地用途，比如对地下矿产资源的开发利用等，则不属于本条调整范畴。当然，随着科学技术的飞速发展，今后利用地上或地下一定空间进行种植、畜牧、养殖等的立体农业也可能逐步出现和发展，今后是否增设空间农地权等制度，应根据我国农业土地立体利用的实际发展情况而定。

【审判实践中应注意的问题】

普通建设用地使用权系权利人在地表及其附属空间进行建造的权利，地上或地下空间建设用地使用权则指向独立的一定范围的空间，一般而言，两者在客体范围上并不重合。但是，因空间紧密相邻，存在互相依赖和影响的特点，导致权利行使可能存在冲突，比如开发地下空间需要借助地表的空间打造入口，而且地下空间的挖掘会对地表建筑物造成影响，甚至引起建筑物坍塌；与此类似，地上空间的利用也需要以地表建筑物等作为支撑，可能危及地表建筑物的牢固性。对此权利冲突，可有以下解决路径：第一，因权利客体范围并不相同，故先设立空间建设用地使用权，后再设立其他用益物权的，一般无须获得在先空间建设用地使用权人的同意，反之亦然。但是，国家在出让土地使用权时与受让人另有特别约定的除外。第二，根据本法第346条关于新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权的规定，在相邻空间设立的数个建设用地使用权，应按“设立在先、效力在先”的规则确定其权利行使的先后顺序，后设立的建设用地使用权在行使过程中损害在先用益物权的，在先权利人可依据本法第233条至第239条关于物权保护的规定，行使包括停止侵害、排除妨碍或者消除危险在内的物权请求权，也可以行使恢复原状或金钱损害赔偿等债权请求权。第三，虽然空间建设用地使用权的标的与土地的其他部分并非呈现为平面相邻关系，而系垂直的邻接状态，但从利益平衡以及促进物尽其用的角度，仍可参照适用本法第288条至第296条关于相邻关系的规定，原则上应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系，如果空间建设用地使用权的设立仅给在先权利人的权利行使造成轻微妨害和不便，二者之间可以通过相邻关系解决冲突，在后设立的权利应当尽量避免对垂直相邻的不动产权利人造成损害，在先权利人则负有一定的容忍义务。若对他人土地空间的利用或限制超出了他人必要的容忍范围，双方可通过协商并借助地役权规则解决。第四，当公益性与私益性空间建设用地使用权出现冲突时，根据《城乡规划法》第33条关于“城市地下空间的开发和利用，应当充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要”等规定，具有公益性质的综合管廊建设、地铁建设、人防建设等空间建设用地使用权，应当优先得到保护。