第三百三十四条

第三百三十四条

土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。

【条文主旨】

本条是关于土地承包经营权流转的规定。

【条文理解】

土地承包经营权是用益物权，土地承包经营权的流转经历了从禁止到放开的过程。1982年《宪法》第10条第4款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”农村土地承包经营权也就没有了流转的可能。1988年《宪法修正案》对宪法第10条第4款作出修正，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”，从而为土地承包经营权流转奠定了基础。2003年3月1日施行的《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”该法第2章第5节共12条，专门规定有关家庭承包的土地承包经营权流转的内容，主要包括流转原则、流转方式、流转主体、流转程序和条件，以及流转费用的确定和流转收益的归属等，从而建立了统一的土地承包经营权流转规制体系，是我国农村土地承包经营权流转立法上的一个突破性进展。2007年10月1日施行的《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。”2018年12月29日修改的《农村土地承包法》第33条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”第34条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”2018年修改的《农村土地承包法》对土地承包经营权流转作了区分，将其中发生移转物权效果的转让、互换，在第2章第4节“土地承包经营权的保护和互换、转让”中规定；将其中仅发生债权效力的出租（转包）、入股等，在第2章第5节“土地经营权”中规定。《民法典》本条之规定，在《物权法》《农村土地承包法》的相关规定基础上明确了土地承包经营权的互换、转让。一是土地承包经营权人依法律规定，有权进行互换、转让，较《物权法》第128条“依照农村土地承包法的规定”更为妥恰；二是删除了“流转期限不得超出承包期剩余期限”的规定。

土地承包经营权的流转，有利于促进农村生产力的发展，实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置，有利于推动农村土地承包关系的长期稳定。

关于土地承包经营权流转的原则。依照《农村土地承包法》第38条规定，土地承包经营权流转应遵循以下原则：（1）平等协商、自愿、有偿。土地承包经营权流转的双方当事人是平等的民事主体，其法律地位平等，双方应按自愿、有偿的原则平等协商土地承包经营权流转的有关事项，土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。（2）流转的期限不得超过承包期的剩余期限。土地承包经营权流转合同约定的流转期限，原则上不得超过原土地承包经营权合同的期限，否则，超过部分无效。（3）不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。《农村土地承包法》第11条第1款规定：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”（4）受让方需有农业经营能力。家庭承包取得的土地承包经营权流转，主要应当在从事农业生产经营的农户之间，但也不应局限于此，应允许其他具有农业经营能力的受让人受让。（5）同等条件下本集体经济组织成员享有优先权。土地承包经营权流转，在按照市场原则进行的同时，也要注意照顾本集体经济组织成员的利益。为了保护本集体经济组织成员的土地利益，农村土地承包法规定本集体经济组织成员在同等条件下享有优先权。

土地承包经营权互换，指“承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”。承包经营权在同一集体经济组织之内互相交换的一种易货交易，实质上是将土地承包经营权终局性地转让于他人之时又于他人之处受让土地承包经营权的两种处分行为的叠加。互换作为一种小规模的土地承包经营权流转方式，起因于第一轮承包时集体经济组织往往以优劣搭配的方式将承包地发包给农户，由此产生的承包地细碎化，地块过于分散。在农业生产过程中，通过互换就可以将细碎土地连片，方便进行集中耕作。土地承包经营权互换合同生效后，互换双方原有的土地承包关系发生了变化，这也直接造成了互换双方与原土地发包方之间的合同关系的变化，原承包合同的内容已经发生改变，相应的权利义务也相应发生交换。根据《农村土地承包法》第33条的规定，土地承包经营权的互换，应向发包方备案。旨在强化对土地承包经营权的互换的管理。值得注意的是，备案属于事后监督性质，是否备案不影响当事人之间所签订的土地承包经营权互换合同的效力。《农村土地承包纠纷司法解释》第14条对此作了明确规定，承包地可以互换，但互换后发包方不能以该合同没有向其备案为由请求确认互换合同无效。

土地承包经营权流转，《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定是“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”2018年修改的《农村土地承包法》，一是删去了对转让人“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的”限制。之所以采取此种限制，是为了防止因随意转让而丧失赖以生存的土地而对土地承包经营权转让的条件作严格限制。但何谓“稳定的非农职业”？何谓“稳定的收入来源”？在实践中均难以认定。同时，这一限制性条件有违民事行为能力的基本法理，是否“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，不应成为限制转让人行为能力的依据。二是将受让人限定为“本集体经济组织的其他农户”。土地承包经营权有强烈的身份属性。《农村土地承包经营权流转管理办法》也明确：“以转让方式流转承包地的，原则上应在本集体经济组织成员之间进行”。在程序上要求转让须“经发包方同意”。集体作为土地所有人的意志体现在土地承包经营权设定之时，一旦土地所有权之上设定了土地承包经营权，土地所有权的权能就体现在“调整、监督、收回”等方面，这里的监督要表现为“对承包农户和经营主体使用承包地进行监督，并采取措施防止和纠正长期抛荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为”，土地承包经营权转让未经发包方同意则合同无效。无论土地承包经营权是互换还是转让，应当按照土地的原用途使用土地，不得借流转而改变承包地的原有用途。承包地应当用于种植业等农业生产，不得改变农用土地的用途，将其用于非农业建设。比如不得在承包地上建窑、建坟或者擅自在承包地上建房、挖砂、采石、取土等。违法将承包地用于非农建设的，应当承担法律责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、未经备案的土地承包经营权互换合同效力问题

《农村土地承包法》第33条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”因此，在审判实践中难免会遇到发包方以承包方采取上述方式流转土地承包经营权未经其备案为由，请求确认该流转合同无效应否支持的问题。承包方通过与发包方签订土地承包经营合同在集体所有的土地上设立土地承包经营权，并不影响土地所有权归属，土地所有权仍归本集体经济组织的农民集体所有，发包方有权通过承包地备案了解土地承包经营合同的履行情况和土地承包经营权的变动情况。但是，土地承包经营权流转备案制度虽然具有其重要性和必要性，但备案不是土地承包经营权流转合同生效的必要条件。因此，《农村土地承包纠纷司法解释》第14条规定：“承包方通过转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，未报发包方备案，发包方请求确认土地承包经营权流转合同无效的，不予支持。”其理由主要为：（1）当前农村土地承包经营权流转合同的备案制度尚不完备。备案制度以存在书面合同为前提，而实践中仍然如此。存在以口头或证人证明等方式流转土地承包经营权的情况，如果将合同备案设定为合同是否生效的必要条件，不符合当前我国农村的客观实际，不利于保护广大农民的切身利益，也不利于维护农村土地承包经营权的流转秩序。因此，发包方仅以流转合同未报发包方备案为由请求确认合同无效，其理由不能成立。（2）流转合同的备案制度从公示、公信的角度看类似于登记制度，但又不同于登记制度。既然登记都不是流转合同生效的条件，备案制度更不能成为合同生效的必要条件。

二、未经发包人同意的土地承包经营权转让合同的效力

根据《民法典》本条和《农村土地承包法》第34条的规定，承包方将土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户应当经发包方同意。司法实践中，有时发包方既不表示同意，也不表示不同意，有的还无法定理由不同意，此时发包人同意如何认定？地方法院的相关做法值得借鉴，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》提出：“依据《农村土地承包法》（2009年修正）第37条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，土地承包经营权以转让方式流转的，应经发包方同意。承包人未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“承包方以转让方式进行土地承包经营权流转，应当经发包方同意，但发包方自承包方申请之日起两个月内不予表态的，视为发包方同意。”“流转合同的受让人已实际耕作承包地两个月以上，且有证据证明发包方对此知道或应当知道，发包方自知道或应当知道之日起两个月内不予表态的，视为发包方同意。”“承包方以转让方式流转土地承包经营权，虽没有证据证明发包方知道或者应当知道，但流转合同的受让人已实际耕作承包地一年以上，发包方未表示不同意见的，视为发包方同意。”司法实践中，对发包方同意的时间和方式宜采取相对宽松的态度，嗣后同意、发包方的粮食补贴发放记录乃至发包方负责人在审判过程中的有关知道转让但未予反对的证人证言，一般可视为满足了“经发包方同意”这一要件。

三、土地承包经营权流转中法律关系如何认定

土地承包经营权流转纠纷中，承包方要求流入方返还承包土地而提起诉讼时，流入方往往以土地承包经营权已经转让进行抗辩，而承包方则认为双方之间属于代耕或者转包关系。由于在这类纠纷中，当事人之间多未签订书面合同，且多是由流入方负担附着于土地上的税费，并由流入方直接向发包方缴纳。而且有些发包方在税负监督卡或归户表等资料中将争议土地已经登记在流入方名下，流入方以此作为已经发包方同意，受让取得土地承包经营权或经发包方发包取得土地承包经营权的证据。审判实践中应当如何认定双方之间权利义务关系的性质呢？我国现阶段的家庭土地承包经营权具有社会保障的性质，是农民的主要生存依靠。法律及有关规定虽然允许承包方自主流转承包经营权，但对以转让方式流转的，法律设定了较为严格的条件，且须经发包方同意。因此，对土地承包经营权转让的认定应当从严把握。其一，当事人之间有转让土地承包经营权的明确意思表示，如双方之间签订了书面转让合同，或者虽无书面转让合同，但承包方向发包方和有关主管部门提出了重新签订承包合同或办理转让变更登记的申请等，经发包方同意的，转让合同成立生效。当事人提出申请后，发包方不同意但无法定理由或在一定期间内未作表示的（视为拖延表态），亦应认定转让合同成立并生效。其二，虽无证据证明当事人之间有转让土地承包经营权的约定，但事后已实际以转让方式办理了土地承包经营权变更登记的，应认定土地承包经营权转让成立并生效。其三，不属于上述情形，流转方仅凭税负监督卡等资料记载内容主张土地承包经营权转让的，人民法院不予支持。应当根据具体情况确定双方之间流转关系的性质。当事人之间流转土地的方式是转让还是转包意思表示不明确的，应认定当事人之间成立转包关系。