第一百六十八条

第一百六十八条

代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。

【条文主旨】

本条是关于禁止自己代理或者双方代理的规定。

【条文理解】

自己代理与双方代理的禁止作为维护被代理人利益的重要规则，为各国民法所普遍承认，我国《民法通则》对此并未规定，《民法总则》增加了这一内容，既做到了与国际接轨，又很好地总结了我国理论研究和审判实务经验，完善了代理制度规则体系，《民法典》总则编对这一内容予以了保留。对于本条的理解需要把握以下几点：

一、代理人行使代理权应当遵循的义务

禁止自己代理和双方代理与代理人的义务密切相关。明确代理人的义务，是理解和适用禁止自己代理和双方代理的前提条件。

《民法典》总则编对于代理人的义务并没有具体的规定。合同编中委托合同部分对于受托人的义务有明确规定。虽然合同编关于委托合同的规定主要是解决委托人与受托人之间的内部关系，而代理则旨在解决代理行为在本人及相对人之间的效力问题，此二者存在很大不同。但有关代理人的义务问题，则与委托合同部分受托人的义务有很大共通之处。根据代理制度的宗旨，并参考合同编中委托合同部分的规定，代理人须履行以下义务：

其一，必须为被代理人的利益实施代理行为。委托代理制度是基于经济社会不断发达、社会分工不断细化，在市场经济中代理人与被代理人各取所需、相得益彰的制度。从被代理人的角度看，其设定代理的目的是为了利用代理人的知识技能为自己服务。从代理制度的功能而言，代理人只有真正为被代理人利益实施代理行为，代理制度的功能才能发挥，并在实践中保持其蓬勃生命力。因此，代理人的活动应当从被代理人的目的和利益出发，而不是从代理人自己的利益出发实施代理行为。代理人应当以善良管理人的注意，处理代理事务，实现被代理人的目的和利益。

其二，必须亲自实施代理行为。被代理人委托特定的代理人，是基于对该代理人而非其他人的技能、专长、信誉等的信赖，代理人必须亲自实施代理行为，才符合被代理人的内心真实意思。除非被代理人同意或者有特殊紧急事由发生，代理人不得将代理事项转委托给他人。

其三，必须在代理权限范围内行使代理权。作为代理人身份标志的代理权，不论是产生于被代理人的授权，还是产生于法律规定或指定机关的指定，其权限范围都是决定于被代理人的合法利益。因此，代理人必须在代理权限范围内行使权利，实施代理行为，不得超出代理权的范围进行代理行为。超出代理权限范围的代理行为，为无权代理。

其四，必须谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。代理人行使代理权，必须履行谨慎、勤勉义务，忠实地按照代理宗旨维护代理人的利益，处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福祉。同时，还应当履行报告义务和保密义务。一般认为，报告义务的内容是，代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人报告，以使被代理人知道事务的进展和自己财产或者利益的损益情况。报告必须忠实，不能包括虚伪不实等可能使被代理人陷于错误的资料。在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。保密义务的内容是，代理人在执行代理事务过程中，知悉被代理人的个人秘密或者商业秘密，不能擅自披露，更不准利用这些秘密与被代理人进行不正当竞争。

二、自己代理与双方代理的禁止

为了维护被代理人的利益，应当对代理人行使代理权进行必要的限制。自己代理和双方代理都属于与本人利益冲突的代理。因代理人所为的代理行为与自己有利益冲突，违背最大限度维护被代理人利益的规则要求，构成代理权滥用，为法律禁止。法学家史尚宽指出，代理人以本人之名义对于自己为意思表示，或以本人之名义受领自己本身之意思表示，谓之自己代理，虽亦有称为自己契约（Selbstkontrahieren），然代理人以本人之名义，对于自己为单独行为，或以为本人受领，以自己名义所为之单独行为时，称为自己契约，未免不妥。又代理人以一人而兼任两个当事人之双方代理，谓之双方代理（Doppelvertretung），如允许此种代理，则代理有任意牺牲本人之利益，以为自己或第三人的利益之虞，故在“民法”规定：代理人，非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。正因如此，各国或者地区均在代理制度中明确规定了禁止自己代理和双方代理的规则，本条对此也作了专门规定。

（一）自己代理的禁止

自己代理，是指代理人以被代理人名义与自己实施民事法律行为的代理活动。通常情况下，代理人这时也应在代理权限内进行，但如果超过代理权限所实施的与本人进行的代理活动，也应属于自己代理的范畴，当然这时存在与无权代理的交叉问题，在被代理人事后追认的情况下可认定为有效。在自己代理的情况下，代理人同时作为代理关系的代理人和相对人，其又是完全独立的以被代理人名义实施法律行为，交易双方的意思表示实际上是由代理人一个人作出的，由于交易都是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，这时不可避免存在代理人本人与被代理人之间的利益冲突，会存在代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的极大风险。因此，为防止代理人滥用代理权，除非事前得到被代理人的同意或者事后得到追认，不能承认自己代理的效力。

（二）双方代理的禁止

双方代理，又称为同时代理，是指在同一法律行为中代理人同时为法律关系的双方当事人所实施的代理活动。限制自己代理和双方代理的目的都是为了防止代理人借此损害本人利益。由于交易双方当事人的利益总是相互冲突的，通过讨价还价才能使双方的利益达到平衡，而由同一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼，最终倾向于一方的利益。而且同一个人代表两种利益，无法实现讨价还价的过程，两种利益难以达到平衡。因此，除非事前得到被代理人的同意或者事后得到追认，法律不承认双方代理的效力。

关于自己代理与双方代理的效力问题。理论和实务上存有争议，有意见认为以认定无效为原则，除非事前得到被代理人同意或事后追认，应认定无效。也有意见认为应当赋予被代理人撤销权，在代理人有自己代理或双方代理的情形下，被代理人有撤销权，但本人已经同意或代理人已向本人披露，本人在合理期间未提异议的除外。赋予本人撤销权比绝对无效更有利于保护本人利益。还有意见认为此应为效力待定行为。应该说，上述意见都有一定道理，效力待定说在逻辑上更为可取。赋予被代理人撤销权可能在现行法框架下缺乏明确依据。根据本条规定的文义，在被代理人追认或者同意的情况下，该代理行为应当属于有效，故在其未作追认的情况下，该行为应处于效力待定状态，如果该行为在未追认或者同意前认定为无效，同意或者追认后变成有效，可能在逻辑上不够妥当。

关于补正双方代理和自己代理效力的情形。至于被代理人同意的情形，一般发生在被代理人事先同意的情形，但在此要注意这一事先同意条款是否为代理人事先拟定的格式合同而要适用格式合同的有关规则。至于追认的情形，则可以参照适用本法第171条第2款的规定“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”只是这里的催告应当是代理人向被代理人发出，至于后果，则应当参照适用该款规定的“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”。此外，对于补正双方代理和自己代理效力的情形，有学者认为无损于本人利益的行为（专为履行债务的行为）或者纯使被代理人获利的情形也应当认定为有效，这一观点较有道理，可供实务参考和积累相应经验后通过司法解释予以明确。