第九十三条

第九十三条

设立捐助法人应当依法制定法人章程。

捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。

捐助法人应当设监事会等监督机构。

【条文主旨】

本条是关于捐助法人章程及组织机构的规定。

【条文理解】

本条第1 款规定，设立捐助法人应当依法制定法人章程。对于捐助法人而言，由于没有会员大会等权力机构，关于捐助法人的组织及其管理方法，除了法律、行政法规的规定外，是由捐助人制定的捐助章程规定的。捐助章程还要规定法人的目的及所捐的财产等必不可少的内容。在捐助法人成立后，章程便成为独立的文件，约束捐助法人及其决策机构、执行机构的成员等。由此可见，由于捐助法人没有权力机构，相较于其他法人类型，章程的作用尤其重要，对于实现捐助人的捐助目的不可或缺。关于捐助法人章程，《慈善法》和《基金会管理条例》均作了较为详细的规定。《慈善法》第8条第2款规定：“慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”第9条规定了慈善组织应当符合的条件，其中第4 项为“有组织章程”。第11条详细规定了慈善组织章程的必备内容：“慈善组织的章程，应当符合法律法规的规定，并载明下列事项：（一）名称和住所；（二）组织形式；（三）宗旨和活动范围；（四）财产来源及构成；（五）决策、执行机构的组成及职责；（六）内部监督机制；（七）财产管理使用制度；（八）项目管理制度；（九）终止情形及终止后的清算办法；（十）其他重要事项。”第12条第1 款规定：“慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，开展慈善活动。”《基金会管理条例》第5条规定：“基金会依照章程从事公益活动，应当遵循公开、透明的原则。”第8条规定了设立基金会的必备条件，其中第3 项为“有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员”。第9条规定了申请设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交的文件，其中第2 项为“章程草案”。第10条则专门就基金会章程应当载明的内容作了规范，该条第1款规定：“基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。”第2 款规定：“基金会章程应当载明下列事项：（一）名称及住所；（二）设立宗旨和公益活动的业务范围；（三）原始基金数额；（四）理事会的组成、职权和议事规则，理事的资格、产生程序和任期；（五）法定代表人的职责；（六）监事的职责、资格、产生程序和任期；（七）财务会计报告的编制、审定制度；（八）财产的管理、使用制度；（九）基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。”为了尽可能尊重捐助人的意愿，维护法人章程的稳定，该法第15条第2 款规定：“基金会修改章程，应当征得其业务主管单位的同意，并报登记管理机关核准。”

捐助法人没有成员，因此没有权力机构。为了维持捐助法人的正常运行，有必要设立决策机构和执行机构。关于捐助法人的决策机构、执行机构和法定代表人，《慈善法》有所涉及，《基金会管理条例》作了较为详细的规定。如前所述，《慈善法》第11条详细规定了慈善组织章程的必备内容，其中第5 项为“决策、执行机构的组成及职责”。该法第16条规定：“有下列情形之一的，不得担任慈善组织的负责人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年的；（三）在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”《基金会管理条例》第三章专章规定了基金会的组织机构。关于决策机构，该条例明确决策机构的组织形式为理事会。第21条规定：“理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。”“理事会每年至少召开2 次会议。理事会会议须有2/3 以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。”“下列重要事项的决议，须经出席理事表决，2/3 以上通过方为有效：（一）章程的修改；（二）选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；（三）章程规定的重大募捐、投资活动；（四）基金会的分立、合并。”“理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。”关于法定代表人，该条例明确规定理事长为法定代表人。条例第24条规定：“担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人，每年在中国内地居留时间不得少于3个月。”关于执行机构，《基金会管理条例》未作规定。实践中，往往在理事会之外另设秘书处，作为基金会的执行机构。

此外，关于宗教活动场所的决策机构，《宗教事务条例》第25条规定：“宗教活动场所应当成立管理组织，实行民主管理。宗教活动场所管理组织的成员，经民主协商推选，并报该场所的登记管理机关备案。”

为了健全捐助法人的内部治理结构，《民法典》就捐助法人的组织机构作了更为周全的规定。本条第2 款规定：“捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。”本条第2 款中出现的“理事会”和“民主管理组织”，皆为指引性规定，上述指引性规定之后的“等”字，表明了并非限制性规定。如此规定，旨在尊重私法自治。关于法定代表人的人选范围，未限定为理事长等主要负责人。这是因为，法定代表人由谁担任，应当交给捐助法人的设立人通过章程确定规则，不宜一概限定为主要负责人，以体现对捐助法人意思自治的尊重。但法定代表人的人选范围关系到交易安全和交往安全，因此也不能毫无限制。依照本条第2 款规定，法定代表人依章程确定，但须是捐助法人的负责人。当然，如果法律认为有必要加以限制的，可以另行规定。根据《民法典》第11条的规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。

捐助法人没有成员，因而立法应当设定规则以健全其内部监督机制。《慈善法》第11条详细规定了慈善组织章程的必备内容，其中第6 项为“内部监督机制”。第72条第1 款规定：“慈善组织应当向社会公开组织章程和决策、执行、监督机构成员信息以及国务院民政部门要求公开的其他信息。上述信息有重大变更的，慈善组织应当及时向社会公开。”《基金会管理条例》第22条规定：“基金会设监事。监事任期与理事任期相同。理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。”“监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。”“监事列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议，并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。”第23条中规定：“基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”“监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。”与社会团体法人不同，《民法典》明确规定捐助法人应当设立监事会等监督机构。

【审判实践中应注意的问题】

除法律、行政法规另有规定外，捐助法人的理事会、民主管理组织等决策机构成员为清算义务人。本条第2 款中规定：“捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。”《民法典》第70条第2 款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，捐助法人的理事会、民主管理组织等决策机构成员为清算义务人。需要注意的是，捐助法人的理事会是作为决策机构存在的，在理事会之外，另设秘书处等执行机构。捐助法人的秘书处等执行机构成员不是清算义务人。