第九百六十七条

第九百六十七条

合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

【条文主旨】

本条是关于合伙合同概念的规定。

【条文理解】

合伙是一项重要的民事法律制度，因具有募集资金迅速、设立方便、经营灵活等特点，成为自然人、法人等民事主体参与投资交易的重要方式，与公司、独资企业共同构成市场主体的基本形态，对社会经济发展具有重要作用。多数国家和地区的民法典规定了合伙，但在不同立法模式下，对合伙的性质，即合伙是主体性的组织，还是行为性的契约，规定并不一致。大陆法系国家内部对合伙性质定义也不一致，有的国家民法典在体例上明确规定合伙为合同或契约，有的规定为主体性的组织。如《德国民法典》将合伙规定为合同，《法国民法典》将合伙定义为主体性的组织。英美法系国家或地区则将合伙视为合伙人之间通过合同而形成的集合。随着社会经济发展，合伙的具体形态不断更新变化，多数国家对合伙的性质认识，也逐渐由传统契约向兼具组织和契约性质转变。

我国关于合伙的规定，散见于不同的法律规定。《民法通则》采取自然人与法人二元民事主体立法思路，把个人合伙和企业间非法人型联营（包括合伙型联营）分别规定在第2章“公民（自然人）”第5节“个人合伙”和第3章“法人”第4节“联营”第52条，并未赋予个人合伙民事主体地位。本法第102条第2款，以列举的方式将合伙企业归于非法人组织范围，赋予合伙企业（组织型合伙）民事主体地位。本章将合伙的一般规定从自然人部分移出，吸收《民法通则》相关规定，在《民法典》合同编中将“合伙合同”规定为有名合同，对契约型合伙作出一般规定，从合伙合同定义、合伙人出资、合伙财产、合伙事务执行、合伙债务承担等方面构建了民事合伙体系。至此，就合伙法律制度，我国形成了《民法典》总则编、《民法典》合同编、《合伙企业法》分别调整的模式。《民法典》总则编确立了合伙企业的独立民事主体地位，为该类主体广泛从事市场交易活动奠定了基础。《民法典》合同编调整民事合伙法律关系，侧重合伙的内部关系，是处理合伙法律关系的一般规定。《合伙企业法》则全面规定了合伙企业内外部关系规则，属于对商事合伙的特别规定。

通说认为，按照合伙是否具备协议性、组织性和营利性三个特点，可将合伙分为商事合伙与民事合伙。所谓商事合伙，是指以营利为目的而设立的，具有一定组织性和持续性的主体；而民事合伙通常是指以非营利为目的设立的，且不具有较强组织性的民事合同关系。笔者认为，合伙具有组织性和契约性的双重法律属性，合伙立法既要关注合伙的组织性特征，也不能忽视合伙的契约性特征。合伙以组织体形式为存在常态，但契约型合伙在社会经济中仍大量存在。合伙企业的存在和发展，说明合伙主要以组织体形式存在。但是，绝大部分合伙以组织体存在的现实，并不能改变合伙合同系合伙组织的基础。实践中，当事人为完成某一特定民事行为而以合同形式成立，但不以成立稳定组织为目的的契约型合伙关系大量存在。本法第102条已解决组织型合伙的主体性问题，《民法典》合同编应对契约型合伙作出必要的回应。本条是关于合伙的一般规定，既能调整民事合伙，也涵盖商事合伙。所谓合伙合同，又称合伙协议，是指二人以上相互约定共同出资，为实现共同事业目的，订立的共享利益、共担风险的合同。合伙合同是认定合伙关系的基础，是调整内部合伙关系的依据，是确定合伙人权利义务关系的准则。合伙合同之于合伙，如同公司章程之于公司，是合伙最重要的协议。

一、合伙合同的基本特征

第一，合同主体须为二人以上。订立合伙合同，成立合伙关系，须有两个以上合伙人，本条对合伙合同主体数量上限并未限制。从合同主体范围看，本条规定的“人”包括自然人、法人、非法人组织，但特别法有规定的从其规定。前述主体既可互相结合，比如自然人与法人及非法人组织，法人与自然人、非法人组织等可互相结合；也可单独结合，比如自然人之间、法人之间、非法人组织之间的结合。自然人作为合伙合同主体时，需具有完全民事行为能力，无民事行为能力人不得订立合伙合同；限制民事行为能力人参与合伙的，需其法定代理人追认；法人、非法人组织作为合伙合同主体时，需具有民事权利能力。

第二，合伙合同原则上应采用书面形式订立。准确理解合伙合同的订立形式对于认定合伙关系、处理合伙内外部关系具有重要意义。本法第469条第1款规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。合伙合同作为合同编新增的有名合同，似乎既可采用书面形式，也可采取口头形式或其他形式订立，对此，本条并未明确。《民法通则》规定成立个人合伙，合伙人必须对有关事项协商一致，订立书面合伙协议。然而实践中，常见的是合伙各方无书面合伙协议，导致出现纠纷后合伙人之间就利润分配、债务分担等发生争议。笔者认为，为使合伙人之间能正确处理合伙内部事务，以免产生不必要的纠纷，原则上合伙人订立合伙合同应当采用书面形式。但是对于不具有民事主体地位的合伙而言，尤其是实践中大量存在的临时性、暂时性、一时性的民事合伙，认定合伙关系是否存在，订立书面合伙合同并不是实质要件，而仅具有程序法上的证明作用。《民法通则意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”在双方没有书面合伙合同的情况下，只要双方具备合伙共同出资、共同经营的基本条件，又有口头合伙合同，即可认定成立合伙关系。

第三，合同目的由合伙人自行约定。合伙为经营共同事业之契约，经营共同事业为合伙之目的，亦是合伙成立之必要要件。实现共同的事业目的，是合伙最显明的特征，共同的事业是各合伙人追求的目标。笔者认为，只要合同目的不违反法律强制性规定、不违反公序良俗，应当尊重当事人意思自治，贯彻合同自由原则，由合伙人自行商定。这里的共同事业既可以是营利性、长期性的活动，如成立合伙企业进行商业经营；也可以是非营利性、短期、临时的活动，单纯为共同兴趣、爱好、理想，从事学术、艺术、文化交流活动等。

第四，合同内容应当包括出资、利润分配和亏损分担等合伙内部关系重要事项。合伙合同不同于其他合同，有其特定内容和事项，合同内容包括如合伙人出资、合伙利润分配、合伙亏损分担、退伙等合伙内部关系事项。需要考虑的是，在缺少特定合同条款的情况下，是否必然导致合伙合同无效。笔者认为，应当区分必要条款和其他条款。缺少必要条款，且未达成补充协议的，应认定合伙合同无效；缺少其他条款，应允许当事人自由约定，即便没有补充约定，也不影响合伙合同效力。《民法通则》第31条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《合伙企业法》规定合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙目的和合伙经营范围；（2）合伙人的姓名及其住所；（3）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（4）利润分配和亏损分担办法；（5）合伙企业事务的执行；（6）入伙与退伙；（7）合伙企业的解散与清算；（8）违约责任；（9）合伙人约定的其他事项。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。综合来看，就一般民事合伙而言，合伙人出资、利润分配和亏损分担、入伙与退伙、合伙终止属于合伙合同的必要条款。

第五，合伙合同不是双务合同。合伙合同是属于双务合同还是共同行为，理论界素有争议。有观点认为，在合伙合同中，各个合伙人均负有出资的义务，而且各合伙人的出资义务相互有对价的关系，因此，合伙合同为双务合同。笔者认为，各合伙人订立合同的目的是从事某项共同事业，实现某种共同目的，并非为等价交换，合伙合同的主体之间不产生如买卖合同、租赁合同当事人间的互负权利义务的双务合同关系。合伙人履行出资义务不是为换取其他合伙人的对价，而是由各合伙人履行出资义务后形成共同的合伙财产，为实现共同事业目的奠定物质基础。合伙人实际上是通过合作的方式指向共同的目标，而非站在对立的角度进行等价交换。因此，合伙合同本质上属于共同行为，而非双务合同。

二、合伙合同的成立、生效与变更

根据本法第490条、第502条规定，合伙人采用书面形式订立合伙合同的，合同自全体合伙人签名、盖章或者按指印时成立并生效。合伙合同须经全体合伙人签名、盖章或者按指印，如果有任何一个合伙人未签名、盖章或者按指印，则合同不产生法律效力；合伙人分不同时间签名、盖章或者按指印，以最后一名合伙人签名、盖章或者按指印的时间为合伙合同的成立生效时间。合同生效后，各合伙人应当按照合同约定享有权利和履行义务。如合伙人可根据合同享有取得合伙盈余、决定合伙事务的权利等等。当然，合伙人也应按照合同约定的方式、期限履行出资、执行合伙事务的义务。合伙人违反合伙合同约定的，即构成违约，应当向其他合伙人承担违约责任。修改或者补充合伙合同，应当经全体合伙人一致同意，但合伙合同另有约定的，从其约定。合伙人可以在合伙合同中事先约定合同修改、变更的方式和条件，也可以在合同履行过程中，经协商一致变更合伙合同。

【审判实践中应注意的问题】

第一，合伙合同虽不同于一般的合同，但仍属民事合同，因此，仍适用合同编通则分编有关规定。但本法基于双务合同特征而设定的相关规则，不能适用于合伙合同，如同时履行抗辩权、不安抗辩权等规则。

第二，严格区分合伙关系与其他法律关系。司法实践中，合伙人均为自然人的合伙往往没有工商登记注册，而是借用他人或者某个合伙人的营业执照，以个体工商户、个人独资企业等形式进行营业，发生纠纷后，争议多数集中在双方关系认定方面。如一方主张双方是合伙关系，另一方则主张双方是借贷关系、雇佣关系等。对此，应当依据是否存在合伙合同、是否各自提供资金、实物、技术，是否合伙经营，综合认定当事人之间的基础法律关系。