第九百六十条

第九百六十条

本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。

【条文主旨】

本条是关于行纪合同可以参照适用委托合同的规定。

【条文理解】

行纪合同衍生于委托合同，就像建设工程合同衍生于承揽合同、仓储合同衍生于保管合同，两类合同在本质上总的来说是一致的。但是，基于行纪合同标的的特殊性以及行纪人主体资质的特殊要求，所以行纪合同的一些内容有别于通常的委托合同，比如委托合同的标的既可以是事实行为也可以是法律行为，但行纪合同的标的只能是法律行为；委托合同即可能是有偿的也可能是无偿的，但行纪合同只能是有偿的。基于此，在《民法典》的编纂过程中，有意见提出，行纪合同并不能完全、直接适用委托合同的有关规定，而且有的委托合同的规定并不能适用于行纪合同，故建议将《合同法》中行纪合同“适用委托合同的有关规定”修改为“参照适用委托合同的有关规定”。对此意见，如前所述，行纪合同与委托合同确实存在诸多不同之处，在本章没有规定的情况下，也不能一概直接适用委托合同的有关规定，应视具体情况而定。所以本条规定，本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。

对于如何处理行纪合同与委托合同的关系，目前来看，主要存在三种不同的做法，第一种是德国和日本的做法；他们按照民商分立的原则，将委托合同和行纪合同（行纪营业）分别规定在民法典和商法典之中，但商法典只规定适用于行纪合同的特别规则，并不重复规定同时适用委托合同和行纪合同的共同规则，只是在特殊情形中规定行纪合同可以适用民法典中委托合同的有关内容。第二种是《意大利民法典》立法者的做法，他们按照民商合一的原则，只规定委任合同（实为委托合同）一节，并在该节中单独设置一个分节单独规定代购代销契约（实为行纪合同），这样一来，委托合同中与行纪合同不相冲突的规定，均可适用于行纪合同；第三种是《瑞士债务法》、我国《民法典》及我国台湾地区“民法”的做法，同样是按照民商合一的原则，将委托合同和行纪合同各列一章，同时在行纪合同一章中规定，本章没有规定的，适用委托合同章的有关规定。上述三种情况尽管在篇章结构中有所差别，但其目的和效果是大致相同的，这是在具体适用时需要注意的地方。

一般来说，“参照适用”包括两层意思：一是参照适用并不是全部能够适用。这就是说，即使行纪合同没有就该合同的具体规则作出明确规定，也不一定都可以适用委托合同章的全部内容。二是参照适用并不是直接能够适用。这就是说，行纪合同的当事人如果发生纠纷需要适用委托合同章的相关规定，人民法院不能直接适用委托合同章中的具体条文，而应当首先引用本条的规定，再引用委托合同的有关规定。

对于本条中参照适用委托合同的有关规定，主要是指以下四个方面：第一个方面，行纪人应当按照委托人的指示处理委托事务，即行纪合同可以参照适用本法第922条的规定，在行纪合同中，行纪人也应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，行纪人应当经过委托人的同意。如果因为情况紧急，行纪人难以和委托人取得联系的，行纪人应当妥善处理委托事务，而且在事后还应当将所有情况及时向委托人报告。第二个方面，委托人和行纪人原则上在行纪合同的履行过程中都享有任意解除权，即行纪合同可以参照本法第933条的规定，在行纪合同中，委托人或者行纪人可以随时解除行纪合同，因解除合同造成对方损失的，除不可归责于解除方的事由外，解除方应当相应的赔偿责任。第三个方面，行纪人负有向委托人报告委托事务处理情况的义务。即行纪合同可以参照本法第924条的规定，在行纪合同履行过程中，行纪人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。行纪合同终止时，行纪人应当报告委托事务的结果。第四个方面，行纪人负有向委托人转交相关财产的义务。即行纪合同参照本法第927条的规定，行纪人处理委托事务时取得的财产，应当及时转交给委托人。

【审判实践中应注意的问题】

一、行纪合同不能参照无偿委托的相关规定

行纪人以从事行纪业务为业，本法第951条规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。意味着行纪人从事行纪业务的目的是为了获得报酬，即行纪合同必定为有偿合同。而委托合同既可能为有偿合同，也可能为无偿合同，对此受托人的注意义务有明显不同。依据本法第929条第1款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。据此，只要行纪人有过错造成委托人损失，委托人就有权请求其赔偿损失，而不必要求行纪人的主观要件达到故意或重大过错的程度，这个需要在实践中引起重视。

二、行纪合同当事人是否可以在行纪人已经按照约定卖出或者买入委托物后行使解除权

本法第933条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。根据立法解释，委托合同是以双方信任为存在的条件，如果一方不守信用，失信于另一方，继续履行合同已无必要，法律赋予了双方当事人的权利，即只要一方想终止合同，就可以随时解除合同，而且无须有任何的理由。结合行纪合同的性质，双方当事人订立合同确实是以相互信任为前提，如果双方当事人在履行合同过程中失去互信，原则应当允许双方解除合同。但是，如果在行纪合同的履行过程中，就卖出行纪的行纪人已经按照约定出卖了委托物，就买入行纪的行纪人已经按照约定购买了委托物，只是行纪人尚未将价款或委托物交付给委托人，在这个时候，双方是否仍然可以行使解除，实践中不无争议，我们认为，不应赋予双方当事人在此时具有任意解除权，具体理由如下：第一，依据本法第136条第2款规定，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。即要求合同等民事法律行为当以信守为原则，当事人不得任意解除，否则交易的秩序以及稳定性无法得到维护。第二，本条规定，本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。在《民法典》编纂过程中，将该条中原来的“适用”修改为“参照适用”，表明行纪合同章没有规定的，不一定就必须适用委托合同章的规定。第三，在行纪人已经按照约定卖出或者买入委托物的情况下，表明当事人是按照约定进行履约的，相互之间原则没有失去信任，不应当像委托合同那样赋予当事人任意解除权。第四，在行纪人已经按照约定卖出或者买入委托物的情况下，根据行纪合同的实际情况，此时行纪合同已经履行了大半，赋予当事人任意解除合同的权利，将很难恢复合同前的状态，强行恢复将不符合合同履行的诚信原则和节约资源原则。第五，本法第957条第2款规定，委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依法可以提存委托物。该规定意味着合同当事人只有在委托物不能卖出时可以解除合同，或者委托人在委托物卖出前可以解除合同，按照体系解释原则，除此之外，合同当事人不应当具有任意解除合同的权利。综合上述分析，在行纪人已经按照约定卖出或者买入委托物的前提下，当事人应当维持行纪合同的效力，继续履行行纪合同。

三、行纪合同的委托人是否可以介入行纪人和第三人之间的合同以及第三人是否可以选择委托人作为第三人和行纪人之间合同的相对人

本法第925条规定了委托人的介入权，即委托人可以介入行纪人和第三人之间的合同；第926条规定了第三人的选择权，即第三人可以选择委托人作为第三人和行纪人之间合同的相对人。据此看来，该两条规定均允许突破合同的相当性，而行纪合同章目前规定的内容均严守合同相对性，尤其是第958条的规定更是如此，足以表明行纪合同没有适用第925条和第926条规定的空间。行纪合同的委托人不能介入行纪人和第三人之间的合同，同理，第三人不得选择委托人作为第三人和行纪人之间合同的相对人。